《建设工程施工合同》实务操作讲座.doc

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《建设工程施工合同》实务操作讲座朱树英主讲

建筑施工合同

上海建纬律师事务所朱树英主任主讲

新版《建设工程施工合同（示范文本）》实务操作讲座

地点：

国谊宾馆北楼二层会议厅

题目：

新版《建设工程施工合同》（示范文本）修订简介及主要内容

朱树英（上海市建纬律师事务所主任）：

很荣幸有机会和大家一起讨论。

我参加示范文本第一版的起草工作，在87、88年参加了第二版的修改讨论工作，所以对文本修改的情况很了解。

我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作28年后，才当律师。

我跟广大的施工朋友们是同行，也可以说跟律师是同行。

从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题，在操作当中应该怎么办。

下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，主要是立法进步了，使得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。

比如第一版的文本中有这条约定，如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。

实践当中，很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。

我们最近处理一个案，涉及到40套房子的问题，施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交，这也不是没有道理。

《担保法》里有一种是留置，建设合同没有留置的，钱没交，不能留房子。

现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定，可是法院判我们败诉。

这个情况现在又有变化，这次《合同法》16章是建设合同，建设工程合同里没有规定条款适用第15章的承揽合同。

假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。

这怎么解释？

有待于以后的司法解释。

法律的变化比较大，由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。

使用的示范文本要经过修改，这也是国际惯例。

FIDIC这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。

在这次修订当中，建设部领导同志的意见，新的文本应该靠近FIDIC。

当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本，很多提法有一些条款都和FIDIC差不多，可是现在FIDIC又改了，总是跟人家靠，但还是比较滞后的。

第二版的文本可能以后又要修改。

由于《合同法》、《招标投标法》、《质量合同条例》，都是在修改文本过程中，或者第二版文本的基础上定出来。

97、98年，三本的框架都好了，99年第二版在国务院各个部门征求意见，在99年3月出现《合同法》，今年1月份又出现《质量管理条例》，很多条例规范，示范文本都没有涉及进去，这也是我们所要注意的一个重要问题。

我们现在还是要从实际出发，要依法律依据来看问题。

下面给大家介绍新版文本的一些具体情况。

国家工商局发布了一个文件，原来一版的示范文本停止使用，从颁布之日起，去年12月用新版的示范文本。

新版的文本和原来不一样，原来是两部分，一个是《合同条件》，另外一部分是《协议条款》。

在使用过程当中，有多种操作方式，有的就用了《协议条款》，其余的都执行《合同条件》，多半是把这两部分合为一个合同文本。

也就是说，承包商使用的是一个文本，这次是三个部分。

新版的示范文本有《协议书》、《通用条款》和《专用条款》，我们在办案过程中碰到的情况，《协议书》这部分很重要，这是和国际接轨的。

示范文本本身很简单，在使用的时候还有要注意的问题。

第二部分《通用条款》一共有47条，实际上是46条，最后一条是四个字，有许多具体的内容，就叫补充条款。

从形式上是47条177款。

《通用条款》解决了这种文本的通用性，这个文本的使用和《建筑法》规定的房屋建筑、交通设施以及线路管道的施工和安装，使用范围基本上可以涵盖。

第三部分《专用条款》，现在使用的方式也是填充式，也是47条。

我们已经在实践当中用了一次，我们有一个有利条件，在98年10月份，新版示范文本基本上形成了框架，在98年年底，上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼，投资2亿人民币，市委党校就找我们提供施工阶段的法律服务。

从设计招投标开始，甲方提出这个项目没有垫支问题。

经过比较规范的招投标，施工单位中标了，在中标的同时就定下来，大家用这个文本定，施工单位很高兴，这是98年12月份的合同，用在市委党校上。

该项目被上海市招标办评为1998年最好的招投标项目。

我们这个文本第一用《协议书》，第二用《合同条款》。

这个合同应该有三个部分，在实际操作过程中，一个是《协议书》，一个是《合同条款》。

在用这个文本的过程中也碰到了一些问题。

现在这个文本是11章。

这11方面主要的条款和《合同法》关于建设合同主要的条款是一致的。

《合同法》的规定原来是十个部分，只相差一个部分，原来没有安全施工这一章，现在把安全施工单独做为一章。

新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原来相差比较大，原来有一些词语改掉了。

原来的文本里有甲方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原来没有“违约责任”、“索赔”、“小时和天”的概念，现在加上了。

现在一共做了23个定义，具体定义的内容都有变化。

这里不管是律师还是承包方当事人，有一些定义非常重要。

比如书上140页第三个定义叫发包人，第四个定义叫承包人。

这两个有什么区别呢？

这个定义原来第一版发包人的定义只在协议条款中约定，具有工程发包主体资格的当事人，后来加了一段话，以及取得该当事人资格的合法继承人。

这涉及到与发包方对等的关系。

当发包方或承包方向对方主张权利的时候，应该向谁主张？

这个条款里要分析一下，这个定义就非常重要。

发包方不是一个主体，要根据具体情况看，因为它限制了要有主体资格，还要有工程价款的支付能力。

在实际的情况下，往往资格和能力分开，往往是两个人。

尽管合同签了，可是这个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款的能力。

现在的情况很复杂，后面的一句话要准确理解。

中建三局一公司有一个案子，当时签定合同的是上海粮油大厦的筹建处，这个筹建处有投资的证明，以筹建处的名义和施工单位签定合同。

但筹建处不是独立法人，会有另外一个主体代替它。

然后筹建处就招商，有的是正式招商，有的就是去骗钱，找一个有工程价款支付能力的或者房产商或者什么投资公司，变成承包方的另外一半，具有工程价款的支付能力。

现在这个承包商往往是两个人，后来成立粮油大厦有限公司，工程后面由他们负责，第一被告是筹建处，第二被告是粮油大厦有限公司，欠了1500万，人家拿合同到我们这里来。

我们发现一个问题，这个楼已经造好，房地产权证在谁手里？

因为不动产权凭证是房地产证。

房子造好了，一定要查出工程款到底在谁的手里，房地产证在谁手里。

我们后来发现这个项目公司实际上也不运转，整栋大厦包装到上市公司里，上市公司要有资产，粮食局通过运作把这栋楼包装到股份公司。

假定说这个案子不把股份公司告进去，就告前面两家，甚至告一家，官司都能打赢。

后来这个案子告了三个被告。

定义部分非常重要。

这些定义示范文本都写清楚了，比如承包方有联合中标、联合承包的，可能就不是一个主体。

最简单的例子，我们国家大剧院承包方是三家，中外合作。

说中外合作还不确切，没有成立中外合作的公司，有北京的城建集团、上海、香港。

这三家没有成立一个独立的法人，他们分别是45％、35％、25％，按照约定的协议，承包方投标的时候要把合作协议一起作为文件签进去。

北京城建搞建构，香港搞进口，上海搞承包管理。

这个项目的承包方是谁呢？

已经有的定义很重要。

现在的定义是不够的，尤其到了具体工程上需要在具体条款里面重新下定义。

比如这个项目的承包范围实际变更，可能会增加的造价，用风险系数的方式包括进去，这个情况要另外下定义。

比如工程造价现在叫一口价，用固定的单价算出来，以后要实际变更怎么办？

双方当事人可以约定一个风险系数，约定工程的使用用途，他的主要部分不改，但是施工过程的变更会增加或减少费用，这就要重新下定义。

我们知道有变更、实际变更，还有重大实际变更，这三个概念都不一样。

第二部分双方的一般责任。

工程师的地位应该是相对独立，尽管接受了甲方的委托，他要监理合同。

但是他并不是甲方，他不等于甲方，他有自己独立的地位。

在文本里把它放在发包人一方，这个可以讨论。

原来这个单元是四个条款，现在是五个条款。

第三个单位，施工组织设计和工期。

这个单元里变化不是很大，现在根据本人的认识，施工组织设计这一部分的内容很重要，有了施工图和合同，怎么履行合同，尤其是施工单位怎么组织施工，主要靠施工组织设计来完成。

《建筑法》80条有一个规定，这个规定主要是对工程质量而言。

这条规定说，建筑物合理的使用寿命因工程质量不合格，造成损害，有权让责任者赔偿。

这条可以管50年，如果这个合格工程使用寿命是50年，按照《建筑法》这条规定，50年以内，只要因为工程质量不合格造成损害的，有权向责任者要求赔偿。

这个质量不合格，假定合理使用寿命为50年，这50年因为地基基础和主体结构不合理，50年里都要承担责任。

其余部位叫做最低保修年限，《质量管理条例》里也都做了规定，比如供热两年等。

如果约定的期限里出了问题，质量不合格你要赔偿。

这个条款最后一句话，有权向责任者要求赔偿，谁是责任者？

以后打官司有的打，有的吵。

谁有责任？

从这个角度来分析，施工组织又非常重要。

丑话说到前头，按照双方约定的施工程序方案来做。

施工组织设计能不能算合同的组织部分？

这个答案找法律很难说。

如果说施工组织设计是一个技术文件，这就是合同的组成部分。

《协议书》的合同组成部分叫技术文件，施工组织设定它为施工技术文件，没有问题，而且是施工的依据。

从实践的角度来说，把施工组织设计作为合同的组成部分，对双方都有好处，以后追究责任有依据。

项目经理完全按施工组织设计，项目经理没有责任。

主要是施工组织设计本身有问题，乙方施工单位的总工程师审查不严，还有甲方拿到这个施工组织设计时，为什么不提出异议，这个大家就可以分析，把这个游离到合同文件外面的部分。

合同是怎么履行的，是按照怎么一个既定的施工方案履行的，就没有依据了。

现在的问题是，光施工组织设计还不够，《合同法》和《质量管理条例》规定，以后的工程质量验收不是由政府验收，而是由建设单位决定。

《合同法》279条和《质量管理条例》16条都做了明确的规定，以后的施工工程质量验收由建设单位组织验收。

我国规定，工程质量有合格和优良的，这都是由建设单位负责。

同时又提出问题，以后要评定工程质量的问题，原来是质检站说这个工程是合格工程，大家没有话好说。

现在由发包商决定这个工程是否合格，按照什么标准，还要有另外一套组织设计，这叫工程质量验收的组织设计。

如果缺少这套东西，以后工程验收的问题就有一大堆，就变成另外一种情况。

我们在上海处理了很多合同，上海有一个合同文本有1500页，我们现在没有几页，30多页，它把所有质量验收规范标准设计都在合同里。

有必要吗？

有必要，到时候不用吵架。

《合同法》、《质量管理条例》规定，他的验收依据有6、7个方面。

如果现在做合同的时候不明确，以后双方吵架就很麻烦了。

我曾经写过一篇文章，叫《工程质量验收与建设单位怎么办》。

《合同法》规定，工程通过验收，才应该结算工程造价。

换一个说法，工程质量没有通过验收，结算工程款是不具备法定条件，我们现在很多官司，案子在审理过程中，发包方提出来，你这个工程价款没有标款，工程质量没有通过验收，这个说法是能成立的。

质量要通过验收，要交付使用，这是交付工程款的一个前提条件。

工程质量验收就变成解决合同造价的一个依据。

如果这个依据不解决，拖欠工程款以后没有办法解决了，而且依法是可以不解决的。

所以工程质量的验收就变得很重要。

问题在哪里？

实践当中的问题是，发包方把工程验下来就是没有钱，所以不验收。

当然也有相反的情况，工程没有达到标准，中国人很聪明，建设单位想出一个办法，我把工程包下来，没有解决的问题，我做一个未完工程一览表，到这一步施工单位叫天天不应，留一个尾巴，工程没有竣工，其余的部分拿走。

要解决这种情况，一定要把丑话说到前头，要把施工组织设计的条款放在合同里。

这是从施工组织设计讲起，包括工期。

第四讲质量。

原来质量部分有一个安全施工放到第四单元，工程质量应该是合同的主要条款内容