论域名权的法律属性.docx

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论域名权的法律属性

论域名权的法律属性

关于《论域名权的法律属性》，是我们特意为大家整理的，希望对大家有所帮助。

　　摘要：

本文为论证域名权的法律属性，先对域名及域名权的概念进行了分析，并列出了学者对域名权法律属性提出的诸多观点。

接下来提出了进行域名权法律属性分析的思路，认为应该恪守三段论的逻辑方法，即以知识产权和物权的客体属性为大前提，以域名权的客体――域名为小前提作为分析思路，两相对照得出结论。

为构建大前提，笔者从知识产权客体与物权客体的不同方面对知识产权和物权的本质属性进行了详细分析，提出客体的可复制性是知识产权的本质属性，物权的客体不具有可复制性；而域名不具有可复制性，因而域名权在本质上属于物权。

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　　关键词：

域名权知识产权；物权；本质属性

　　域名权的法律属性，即其法律地位，在学者之间争论已久。

明确域名权的法律属性，不仅对立法有益，用以确定以何种法律保护域名权；更甚者，在于对司法实践的指引，即在立法空白之际，给法官判案以理论支撑，并影响案件的法律结果。

然纵观大多学者之论证，总觉有论据不充分、论证薄弱之感。

对此一久争之问题，笔者亦按捺不住，陈己管见。

　　一、域名权的概念

（一）域名

　　域名（DomainName）又称网址，是与IP地址相对应的，用来标示联入因特网的计算机所在位置的一组字符标识。

互联网上的每台主机都有一个独一无二的数字地址，称为IP地址（InternetProtocolAddress）。

每一个IP地址由4组数字组成，如“192.168.0.10”，这些数字极难记忆。

因此，在上世纪八十年代，人们用字母代替数字，创建了域名系统（DNS）。

域名接近于自然语言，易识易记，大大方便了网络访问和使用。

①

　　由此可见，域名是技术性定位计算机网络地址的符号化表现形式，取得域名实际上是取得了一个IP地址，通过这个域名，网络将其解析为具体的数字化IP地址。

由于域名与IP地址在全球范围内是一一对应的关系，因此，一方面这使得域名与域名之间各不相同，也就不会有真正的域名之间的冲突。

也就是说，某人恶意地希望用他人的域名打开自己的网页，这不是法律是否允许的问题，而是在技术上根本不可行的问题。

另一方面，取得域名的人可以轻松地控制自己的域名，以技术手段得以有效地抗拒他人的褫夺。

②

（二）域名权

　　域名持有人通过与域名注册服务商缔结合同，行使合同上的请求权的办法来注册域名。

在注册成功以后，域名持有人获得了对域名的排他性解析使用权――域名权。

③

　　由此可见，域名权的特点有三：

1、域名权是域名获得人的权利；2、域名权的标的是域名，即在进行互联网定位时用于替代IP地址的一串符号，当这串符号非用于互联网定位时不能作为域名权的标的；3、域名权是独占和排他的权利，其原因在于其权利标的的独特性。

域名在其来源上是被分配得来的，并且每个域名权人得到的域名都是全球独一无二的；而且域名权人可以通过技术手段控制该域名。

也就是说，域名权标的的特殊性造就了域名权天然上的独占和排他性。

　　二、域名权权利属性之争

　　关于域名权的法律属性，学者争论纷繁。

就起本质属性，抛开权利否认说不谈，计有以下四种观点：

（一）知识产权说

　　即认为域名权本质上是一种知识产权。

　　持此观点的学者居多，但又各有争论。

有人认为其是一种独立的知识产权④；有人认为可以是知识产权，但暂时尚不足以自立，而应属于商誉权⑤；也有人认为域名是与商标、商号并列的一种商业标记⑥。

凡此种种，不一而足。

（二）物权说

　　一种观点认为，域名权同传统的知识产权在地域性、创造性等方面存在巨大的差异，因此不能把其归为知识产权。

同时，鉴于域名是一种客观存在的财产利益，具有实在性、确定性和特定性，因此把域名权认定为“在网络空间产生的一种新兴的物权形态。

”⑦

　　（三）人身权说

　　此种观点认为应将域名作为一种企业名称看待⑧；复又有人认为企业的域名权是一种知识产权，而非企业者拥有的域名权乃是一种人身权，属姓名权范畴⑨。

　　（四）民事利益说

　　谓域名权乃是一种受法律保护的民事利益⑩。

实际上，这一说法还是否认了域名权是一种民事权利。

　　三、域名权法律属性定位的前提

　　欲分析域名权的法律属性，必须先解决两个问题：

　　首先是分析思路。

即，给域名权以法律属性定位，必须要有一个明确且正确的分析思路。

这实际上是一个逻辑思维问题。

但是，思路不正确，结论很可能不正确。

这个逻辑思维的基本构架就是一个三段论，即大前提、小前提和结论。

例如，先明确知识产权、物权、人身权的本质属性及其区别，然后再弄清楚域名权的本质属性，最后两相对比，结论就昭然若揭了。

不过，这看起来简单，但是运用起来却远没有这样简单。

因为必须要时刻恪守这个分析思路，但很多学者的观点却经常偏离这个思路。

而且，这个大前提和小前提究竟应该是什么，笔者认为尚待解决。

　　其次要解决一个大前提的问题，即究竟知识产权、物权、人身权的本质区别在哪里，尤其是知识产权和物权的本质属性有何区别。

这并不是一个简单问题，因为知识产权的本质属性究竟为何，学者至今还存有争论，因此这一部分在本文中将占相当篇幅。

（一）分析思路

　　1、恪守三段论这一逻辑思路

　　三段论的分析思路是法学学者都熟悉的思维模式，它是一个基本的形式逻辑思维过程。

在司法过程中，它是一个法律推理过程。

但在立法，在法律构造中也需要恪守这一模式，将其作为基本的方法。

我们这里分析域名权的法律属性，实际上就是为了将域名权合理地纳入法律体系中，即为了法律构造。

　　之所以在法律构造中要遵从逻辑思维，这是因为我国作为制定法国家，民法体系的建立深受德国的影响。

而德国民法体系就是在精确概念的基础上以逻辑的方法搭建起来的，德国民法典不同于法国民法典，它讲究精确、严密，而这个严密的特点就是通过逻辑构造体现出来的。

　　遵从这一思路有利于我们分辨一些看起来似乎合理但其实并不合理的理由和观点。

例如有论者认为将域名权纳入到知识产权中的理由之一是“可能与域名权产生冲突的权利（如商标权、商号权等）大多被纳入了知识产权的范畴，把域名权作为知识产权的一种，有利于在立法和司法中对这些权利进行统一考虑。

”B11这种观点乍看起来似乎有其合理性，但是实际上它脱离了三段论的逻辑的分析思路。

而且，在法律上，权利之间彼此发生冲突是正常的，也是经常的，例如物权和债权就会发生冲突。

如果因此就将这些发生冲突的权利置于同一法律体系中显然是缺乏说服力的，物权法和债权法就分属不同的体系。

权利在法律体系中的位置在根本上是以逻辑方法进行分划的。

　　2、大前提与小前提的确定

　　既然使用三段论的逻辑方法分析域名权的法律属性，那么就必须要建构大前提和小前提。

比较容易想到的建构模式就是先明确知识产权、物权、人身权的本质属性及其区别，然后再弄清楚域名权的本质属性，最后两相对比。

但是在法律建构过程中这样确定大前提和小前提，却是逻辑违反的。

因为我们利用这种逻辑方法的目的就是为了探索域名权的法律属性，在结论得出之前，我们是不了解域名权的法律属性的，将其作为小前提就造成了因果关系颠倒的局面，因此上述大、小前提的构建模式我们无从利用。

另外，我们分析域名权的法律属性的最主要目的就是为了指导立法，是为了在充分厘清域名权法律属性的基础上展开法律规则，建构域名权法律规则体系。

因此，在我们进行域名权法律属性分析过程中，域名权的权利规则体系尚未建立，因此此时是无法从域名权的权利规则体系中抽象出域名权的法律属性的。

　　由此可见，上述大、小前提的确定必须另辟思路。

可以想见，在域名权权利构造之前，我们所看到的只有权利主体和权利客体，就域名权的法律构建而言，权利主体不具指导意义，因此剩下的只有权利客体了。

也就是说，我们首先要分析域名权的客体――域名的法律属性，将其作为小前提。

而相应地，大前提就也不能是权利，而是权利客体。

也就是说，我们必须要分析知识产权、物权、人身权的权利客体的差异，然后再与域名相对比，如果域名的法律属性符合知识产权客体的法律属性，则将域名权纳入知识产权体系中；如果域名符合物权或人身权的客体属性，则将域名权置于物权或人身权之中。

　　实际上，在权利产生之前，我们面临的局面都只有权利主体和权利客体，而权利之法律属性的分析都是在首先分析权利客体的基础上进行的，由此再进而展开法律规则，从而构成规则体系。

这是一环扣一环的因果关系进路。

有学者已经认识到了这一点B12，但未就此进行详细论述。

　　由此可见，那些以域名权具有何种特点，对照知识产权具有何种特点作为理由而论述域名权具有知识产权属性的观点是不合适的。

例如有论者认为“域名权具有传统知识产权意义上的专有性、时间性等特性，这使域名权与传统的知识产权较为接近，可以被作为知识产权的一种新类别”B13这就不符合合理的分析思路。

又如“域名权是对一切人的绝对权，这符合了知识产权的对世权性质”B14，也具有相同的方法性错误，而且在内容上也是站不住脚的，因为不仅知识产权具有对世权性质，物权也有对世权性质。

（二）知识产权与物权的本质区别

　　此处谈知识产权与物权的本质区别，目的在于探索清楚知识产权与物权各自所具有的独特的法律属性，从而为域名权法律属性分析构建大前提。

前文已述，分析域名权的思路应该分别探索知识产权、物权和人身权客体的法律属性，而此处论题虽为“知识产权与物权的本质区别”，但这种论述却是在论述知识产权与物权在客体性质上的不同来进行的，因此并无前后矛盾之处。

另外，之所以未提及人身权，是因为认为域名权属于人身权的学者并不多，而且，域名非人身权客体的属性较为显见。

因此，这里主要论述知识产权与物权的本质区别。

　　1、知识产权的法律属性B15

　　对于知识产权的属性或特征，学者论说众多。

计有创造性、无形性、非物质性、易逝性、可复制性、专有性、时间性、地域性、法定性等说法。

其中前五种实际上是对知识产权的客体所做的描述，后四种是对知识产权权利所做的抽象。

　　知识产权客体的创造性，或称其智力成果性，是比较常见的观点。

但是，显然很难说某些知识产权的客体具有创造性，例如商标、地理标志、商号、商誉等。

就商标而言，商标法对商标进行保护的价值在于区分不同商品和服务以利于经营者和消费者。

对经营者而言，所受到的保护是商标背后经营者为制造、销售商品和提供服务的投入，而不是因为商标本身具有创造性。

如果因为商标本身具有创造性需要保护，有著作权法就行了，没有必要再立商标法。

因此，知识产权客体的创造性不是知识产权的根本属性。

正因如此，许多学者在为知识产权下定义的时候将知识产权的客体区分为创造性成果和商业标记。

B16由此可见，在知识产权客体内部，亦存在着创造性与非创造性的对立，也就是智力成果性与费智力成果性的对立。

但是，这样的概括自然会引出这样的问题：

为什么这两种“毫不搭界”的客体是知识产权的客体？

显然，还需要对知识产权的客体进行进一步抽象，概括出可以统辖而且比创造性成果和商业标记更高的上位概念。

　　知识产权客体的无形性，或者其非物质性也是一种常见的观点。

B17“无形”这一提法是很早就被德国知识产权法学者所广泛使用，后来又大都不再用的一个概念。

B18但是，也并非所有无形性客体都归属知识产权法中进行规范，例如无线电频谱在我国就是在物权法中予以保护；而域名，毫无疑问是无形的，但是仍有许多学者认为域名权应归属物权范畴。

也就是说，客体的无形性恐怕仍旧无法精准地概括知识产权的本质属性。

笔者分析其原因在于毕竟无形性是对客体的物理性概括，这是客体的自然属性，不是其法律属性。

而法律是为了调整人与人之间的关系的，法律欲就主体对某种客体设权，就是为了调整人与人的关系。

因此，从客体的物理属性到决定人与人之间的法律关系即法律属性，这一推论似乎并不能看出必然的因果关系，其中间必须还要有一个环节将二者联系在一起。

这个环节应该一方面连结客体，一方面连结人，即主体。

例如，物权的客体――物，一般而言是有形的，这是它的物理属性。

而物权中的所有权，它的法律属性是所有权人对物的绝对权，即所有权人之外的人都有义务尊重所有权人对物的所有权，这体现的是人与人之间的关系。

从有形到绝对，即从物到人，中间连接二者的环节实际上是独占和排他这一因素。

在所有权法律产生之初，法律设立所有权的推导过程是：

因为物的有形性，导致在事实状态上所有权人能够对物独占，排除他人对同一物的支配，因而最终所有权的法律属性是绝对权，也就是对世权。

这是一个从物理属性到法律属性的过程，也是一个从客体到权利的过程。

“有形――独占――绝对”，在这一链条中，第一个环节说的完全是物，是物的物理属性，尚未涉及到人，这属于客体范畴；第三个环节则说的是人与人之间的关系，虽然是与物相关的人与人之间的关系，但是此处的物已经不是重点，这属于权利范畴；正是第二个环节既与物相关，又与人相关，因为它的存在使从物到人的推论链条能得以顺利过渡。

说穿了，其实这第二个环节就是影响人之关系的客体属性，它是客体的属性，但不是纯粹的物理属性，而是与人相关的那部分客体属性，这是客体加主体的范畴。

这样，这个链条反映的就是“客体――客体加主体――权利（主体之间的关系）”，正是循着这样逐级叠加递进的路径，权利产生了。

依此来看，决定所有权法律属性的直接原因并非物的有形性或者无形性，而是看其是否能够在事实上独占，即“有形――独占――绝对”这一链条中的第二环节，而非第一环节。

这样，物的物理属性已经与最终的权利样态在直接因果关系上发生了脱离。

也就是说，自逻辑上而言，只要能够独占，即便该物是无形的，该物仍然能够成为所有权的客体。

也正是因为如此，笔者认为由于域名所有人能够通过技术手段对物进行独占，因此域名权应属物权范畴，尽管它在物理上是无形的。

而对知识产权的客体而言，客体的无形性，由于它只是客体的物理属性，没有涉及到人，不是直接影响人之关系的客体属性，不能合乎逻辑地说它是知识产权客体的本质属性。

　　有学者提出了知识产权具有易逝性的根本属性，B19笔者不敢苟同。

因为，无论是知识产权还是知识产权的客体都并不容易消逝。

这一点似乎显而易见。

　　专有性、时间性、地域性、法定性是对知识产权特征的描述，是最常见的常规说法。

但是，无论是物权还是债权，其实都具有专有性、地域性、法定性的特征，以这三个特征中的每一个来概括知识产权，实际上是无法将知识产权与民法中的其他权利区分开的。

至于时间性，商标权、地理标志权、商业秘密权都无从表现。

有学者就这四点不属知识产权特征进行了论证，B20笔者赞同之。

对此，郑成思先生也有相同看法，不过他进一步认为，这些特征不能分开把握，而应该从总体上看，在总体上他们是知识产权的特征。

B21笔者认为，如果只论特征，总体把握的说法也有道理，但是，若论知识产权的本质属性，则不能从多个方面总体把握。

毕竟，特征，是表现出来的外在特点；而若论本质属性，它应该是内在的，是决定知识产权不同于其他权利的根源。

本质属性决定了知识产权的外貌特点即特征，因此，它不可能像特征一样表现在多个方面进而进行总体把握。

　　笔者认为，探讨某种权利的根本属性必须从权利的客体属性中与人相关、影响人之关系的那部分客体属性着手，而不是从权利本身出发。

分析的方法是：

在探讨某种权利的本质属性时，先考虑权利客体的各种属性，然后把人的因素纳入进来，探寻各种属性中与人的因素相关，会影响人与人之间关系的那个属性。

这是因为，权利终究是法律赋予的，在权利产生之前，对于如何以法律手段设定权利，能用来考虑的因素尚只有主体和客体，在权利还未产生的情况下无法归纳权利的根本属性。

这种分析方法对于研究新的客体如果设权应属何种权利最为有效。

由于权利实际是建立于客体之上的人与人之间关系的反映，是以客体为基础建立的，因而影响人之关系的客体属性将对权利的构建起到基础性的作用，最终决定权利的性质。

例如所有权的客体――物，它的影响人之关系的客体属性是其事实上的可独占性，因而造就了所有权的绝对权性质，进而衍生出了其他物权种类的绝对权性质；而债权的客体是他人的行为，它的影响人之关系的客体属性是其事实上的需要他人的配合性，因而决定了债权的权利性质是请求权。

也正是因为这种需要他人的配合性，导致了违约责任、债权担保、债权保全等一系列保障债权得以实现、保障他人进行配合的制度的产生。

可以看出，物权法和债权法，充分反映了影响人之关系的客体属性的要求。

或者可以说，物权法和债权法的制定，是在考虑影响人之关系的客体属性的情况下顺势而为的。

因为这样，最能反映人类内心的一般社会观念以及外化出来的习惯，最终形成社会关系的有序化。

　　基于以上分析，笔者认为，知识产权客体的可复制性是知识产权客体的根本属性。

因为一方面这是能够得以与物权客体进行区分的性质，另一方面也能把客体和人连结在一起，是影响人之关系的客体属性。

可以想象，由于客体的可复制性，导致人对这类客体无法独占。

在事实上无法独占的前提下，人人都希望也有能力使用、都希望由此获益就成为了一种内心期待，因而对这类客体进行规范的知识产权法，必须要比其他民事法更讲究权利人与社会公众的利益平衡（即所谓知识产权的法定性的部分内容），才能抚慰权利人之外的人的失衡心理。

这样的知识产权法，我们同样看到了它在考虑影响人之关系的客体属性的情况下顺势而为的一面。

而物权法完全不同，物权中的所有权，由于所有权人单凭对物的事实占有即可独享利益，他人完全无法染指，自然也就没有希望通过他人之物而获益的心理期待，因此，物权法中的利益平衡远比知识产权法中的利益平衡要弱得多。

　　可复制性也是郑成思先生提出的知识产权的特征。

但是，郑成思先生认为可复制性难以使用科学发现，这成为了一个难题。

B22但是笔者认为，首先，科学发现的客体如果是客观规律，那么不影响其可复制性；其次，依笔者看，由于科学发现是给第一个发现者的精神性权利，这似乎更类似于人身权重的荣誉权。

　　其实，权利性质和权利客体的性质并不是相同的概念，例如，我们可以说，所有权客体的性质是事实上的可独占，权利性质是绝对权；债权的客体性质是事实上的需要他人配合，而其权利性质是请求权。

但是到了知识产权就不同了，尽管知识产权客体的性质是可复制性，但是由于设在这些可复制性的各不相同的客体上的知识产权需要针对不同客体进行各不相同的利益平衡，也就表现出了不同类型知识产权在绝对权基础上遭到的不同层面和不同程度的减损和削弱。

这样，也就难以从不同知识产权的外观上得出知识产权的权利性质，退而求其次的结果是，我们归纳了知识产权的种种特征，但是又总是觉得底气不足。

知识产权就是如此，如果一定要说知识产权的本质属性，只能说它是一种针对可复制性客体的贬损程度各不相同的绝对权――其实就是我们所称的专有权。

或者，我们只好投机取巧地以知识产权客体的性质来替代知识产权的性质，说权利客体的可复制性就是知识产权的本质属性。

　　2、物权的法律属性

　　在财产权领域，物权的绝对权属性傲然独立，卓尔不群，在程度上，远非知识产权的绝对性可相比拟。

其缘由何在？

笔者认为，物权的这种属性还是来自于物权客体的超脱属性。

对于权利主体而言，由于物权的客体是不可复制的，其只要有效地独占物，便足以酿成排他的后果。

纵然他人对该物视觉上能见、嗅觉上能闻，亦毫无办法同时占有之。

但知识产权的客体具有可复制性，一个权利人的占有并不能在事实上排除他人的同时占有，对知识产权的侵犯具有比对物权的侵犯在期待可能性上要弱得多的特点，因此知识产权的绝对性有赖于法律的强制规定。

　　可能有人会以商业秘密为例反驳笔者的观点。

商业秘密是由权利人以保密的方式造成了他人在事实上的无从褫夺，这岂不是与物权的客体类似？

那么为什么商业秘密是知识产权的客体呢？

笔者认为，这是只见其一，未见其二。

诚然，在商业秘密权利人保密的情况下，他人无从侵犯商业秘密，这在事实上保住了商业秘密权的绝对性。

但是，如果商业秘密一旦泄密，由于商业秘密的可复制性，他人可以轻易同时占有之。

在这种情况下，商业秘密权作为知识产权的一类就具有了相当的意义。

其实，商业秘密权作为知识产权并非是要肯认权利人对商业秘密的保密权，而恰恰是为了防止商业秘密的泄漏。

因此，商业秘密作为知识产权的客体殊为妥当。