国际私法期末整理.docx
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国际私法期末整理
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国际私法期末重点整理
说明：
名词解释在第二、三、四章中，第一章、第二章和最后一章是小题目。
第三章涉及各种各样的题型，案例分析出在这里。
重点是第二、三、四、九、十章。
论述不是死题目，法条滚瓜烂熟，加上上课讲的东西整理，论述题ok，夸侵权、合同好几章。
大的方面、细的方面都要说到。
实际上说的是我国的立法。
简答题按书上的背。
案例分析模板：
本案应适用xx法作为准据法。
xxx的财产为动产。
我国法律规定，xxxxx。
本案中，xxx的法定住所在xxx。
但xxx经常居住地和住所不一致。
根据xxx第xxx条规定，xxxx。
因此，xxxx，故本案应适用xxx法。
第一章概述（小题目）
调整对象：
①国际私法中调整外国人民商事法律地位的规范（基础地位）
②国际私法中调整实体权利义务的规范（分为冲突规范和国际统一实体法规范）
③国际私法中调整程序的规范（分为国际民事诉讼法和国际商事仲裁法）
国际民商事关系的国际性的涵义（涉外）
国际性=跨越法域的界限
主体的涉外性：
民商事关系的主体有一方或双方是外国自然人、法人或是特殊情况下参与民商事活动的国家或国际组织。
客体的涉外性：
民商事法律关系的标的物在外国境内
法律事实的涉外性：
权利义务据以产生的法律原因或事实必须发生在国外
《最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释》
（一）
第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（五）可以认定为涉外民事关系的其它情况。
调整方法：
（1）冲突规范（分为内国民商法和外国民商法）：
间接调整方法
冲突规范指引内国民商法和外国民商法确定当事人实体权利义务
（2）国际统一实体规范（分为国际条约、国际惯例）：
直接调整方法
国际统一实体法规范和内国民法与商法的实体法规范直接确定当事人实体权利义务
间接调整方法与直接调整方法的不同点
间接调整方法：
缺乏明确性和不可预见性
概括性，基本涵盖所有国际民商事关系
实际运用中有困难，如反致、转致、公共秩序保留
直接调整方法：
具有明确性和可预见性
并没有涵盖所有的国际民商事关系的内容
适用方便，简单明了
国际私法的范围：
我国
①国际私法中调整外国人民商事法律地位的规范（基础地位）
②国际私法中调整实体权利义务的规范（分为冲突规范和国际统一实体法规范）
③国际私法中调整程序的规范（分为国际民事诉讼法和国际商事仲裁法）
国际私法学说发展谱系图（掌握）
一、国际私法的产生：
巴托鲁斯（法则区别说代表人物p34）
城邦的法则能否适用于位于该城邦的外邦人和城邦的法则能否在该城邦之外发生效力
（1）杜摩林（兰）：
意思自治原则
（2）达让特莱：
法官一般只适用自己的法律或习惯，使用外国法律或习惯只是一种例外。
（局限于少数人法方面）
（3）胡伯：
国际礼让说
二、近代国际私法学说史：
萨维尼（“近代国际私法之父”、德国、法律关系本座说）
（1）孟西尼：
适用外国法的根据不仅是国际礼让，而且是依国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。
（2）斯托雷（美）：
“英美冲突法之父”
（3）戴西（英）：
既得权理论
三、当代国际私法学史里斯：
最密切联系说、《第二次冲突法重述》
（1）库克：
“本地法”说
（2）柯里：
政府利益分析说
补充：
唐律《永徽律》是中国最早涉及国际私法概念的法典（立法典范）
北洋政府1918年《法律适用条例》★，是我国立法史上第一次系统的国际私法立法。
法则区别说：
（主张从法律本身性质入手）
法则区别说——国际私法的产生：
法则区别说克服了属地主义的弊端，抓住了法律域内外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边立场上研究法律适用问题，使国际私法能够真正具有国际性。
（提出了一条法律适用上的属人主义）
法则区别说的传播（必看）：
①意大利的法则区别说
巴塔路斯★★★：
属人主义
②法国的法则区别说
杜摩林：
当事人意思自治原则
③荷兰的法则区别说
理论基础：
发展了国家礼让说
国家礼让三原则：
①任何主权者的法律在其境内有效并约束其臣民，但在境外无效；
②居住于一国境内的人，无论常住或暂住居民，均被视为该主权者的臣民；
③一国的法律已在其境内有效实施，则根据国际礼让，在境外亦到处保持其效力，只要这样做不损害其他国家主权及其臣民的利益。
国际礼让说将国家主权理论引入法则区别说，将适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上考虑，这是适用外国法理论的进步。
国际礼让学说一方面强调国家主权，另一方面要求一国基于礼让使依外国法产生的权利保持其效力，认为国际礼让是国际习惯法上的义务，这是其矛盾之处。
近代国际私法学说史
萨维尼“近代国际私法之父”《当代罗马法体系》——国际私法领域的“哥白尼革命”。
法律关系本座说（主张从地域入手），即：
对于每一法律关系均应寻找依其性质属性的或所隶属的地方的法律，即该法律关系本座所在地的法律。
★★★
法则区别说先验地设定了三个固定的连结点：
人的法则——住所地；物的法则——物之所在地；混合法则——行为地，然后依法则的性质确定其适应范围。
萨维尼认为：
}人的身份能力以人的住所为本座，因住所是人的归属之处；
}物权以物之所在地为本座，因为物占据一定的空间，且是可感知的；
}债不占据空间，需借助债的发生地、履行地等可见的外观来表现其形态，其中债的履行地是实现债权的场所，更适合于表现债的外观形态，因此债权以债的履行地为本座；
}行为方式问题以行为地为其本座；
}程序问题以法院地为其本座
法律关系本座说的意义：
}①在法则区别说统治欧洲数百年之后，实现了国际私法方法论上的根本变革，促进了国际私法理论的发展；
}②推动了欧洲国际私法成文立法的发展
}③继荷兰国际礼让说之后，在新的基础上又恢复到国际私法的普遍主义。
}④对后世的最密切联系说，法律关系重心说亦产生了深远的影响。
当代国际私法学说史
美国冲突法革命——
里斯的最密切联系说★★★
《第二次冲突法重述》是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，他只是寻求适用罪恰当的法律。
”为确定最强调的法律，提出了最密切联系说。
美国冲突法革命三大主题：
①实现实体法中的公平、正义观念；
②使僵硬的冲突规范更加灵活；
③向法院地法原则倾斜的趋势。
国际私法立法史
欧洲大陆——1804年《法国民法典》★★★
第三条规定：
“有关警察与公共治安的法律，对居住于法国境内的全体居民均有强行力。
不动产，即使属于外国人所有，仍使用法国法律。
关于个人与身份与能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。
”
意义：
本国法主义的正式诞生。
扩大了冲突规范作用的领域，使国际私法真正具有国际性。
标志着成文国际私法规范的正式确立。
（不是间接调整的法律规范）我国《民法通则》第142条第3款规定：
“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例
*这是一个法律适用的顺序问题而不是一个法律冲突的选择问题。
第二章国际私法关系的主体（小题目、名词解释）★
国际私法主体：
自然人、法人、国家、国际组织
自然人的国籍：
自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
自然人国籍冲突的类型
（1）积极冲突：
一个人具有两个或两个以上的国籍
（2）消极冲突：
一个人不具有任何国家的国籍
国籍冲突的解决
（1）积极冲突
A同时具有内国国籍和外国国籍时：
内国国籍优先原则（内外冲突）
B当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时：
（外外冲突）
a、以当事人最后取得的国籍为准；
b、以当事人住所或惯常居所所在地国国籍为准；
c、以与当事人有最密切联系的国籍国为准。
C不对当事人国籍进行内国国籍和外国国籍划分，只以与当事人有最密切联系的国籍国为准。
（2）消极冲突
A以当事人住所地国的法律为期本国法；
B当事人无住所或其住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法；
C住所、居所均不能确定的，以法院地法为其本国法。
我国关于国籍冲突解决的立法
（1）积极冲突
最高院关于《民法通则》解释182条规定：
“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
”
新法第19条依照本国适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。
（2）消极冲突
中国最高院关于《民法通则》解释第181条规定：
“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法。
”
新法第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
自然人的住所
（1）住所：
一个人以久住意思而居住的某一处所。
住所两个构成要件：
久住的意思表示；居住一段时间的事实。
（2）居所：
一个人在一定时间内居住的住所。
居所分为：
临时居所和惯常居所
（3）惯常居所：
在一定时间内生活的中心和居住的处所=我国的经常居住地
新法司法解释第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事法律关系适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
自然人的住所的积极冲突
第一，内国住所与外国住所发生冲突的，适用内国法为住所地法。
第二，外国住所与外国住所发生冲突的，又有以下几种方法：
1、以先取得住所为住所，
2、以最后取得的住所为住所，
3、如果一个人同时取得两个住所，或以与当事人关系最密切的住所为住所（我国立法），或以当事人现在居所地的住所为住所。
当事人无居所的，则以父或母的最后住所为住所。
自然人的住所的消极冲突
各国普遍采用的方法是以居所代替住所。
对于现在无住所的人，有的主张以其最后的住所或出生时的住所为住所，如果没有最后住所或出生时的住所，就以其居所为住所。
对于无住所、居所的人，以他现在的所在地法为住所地法。
我国：
依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
*属人法的两大连接点——住所和国籍，大陆法系国家一般适用国籍（因为国内立法统一，不存在冲突）；英美法系国家一般适用住所（因为其国内立法存在区际冲突）
第三章冲突规范与准据法（名词解释、各种各样的题型、案例分析）★★★
法律冲突：
法律冲突是指由于与国际民事关系有联系的几个国家或者法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。
（赵相林）
法律冲突的产生条件（书p6-7）：
1、国家之间进行正常的民事交往，从而产生大量的国际民事关系。
国际民事关系的存在是法律冲突产生的客观基础。
2、与国际民事法律关系有联系的几个国家就相同的问题的规定不一致。
3、受案法院所属国在一定条件下承认外国法律的域外效力。
法律冲突的实质是国内法律的域内效力和外国法律的域外效力之间的冲突，或者是一国属地管辖权和另一国属人管辖权之间的冲突。
冲突规范：
概念：
又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国（或法域）来调整的规范。
由“范围”和“系属”两部分组成。
特点：
1、是法律适用规范，区别于实体规范与程序规范
“路标”+所指向的实体规范=权利、义务
2、是间接规范，缺乏确定性和可预见性
间接性——“路标”——援引法律的作用
结构：
由范围和系属两个部分组成。
范围：
冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；
系属：
调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
连结点：
冲突规范针对其范围中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素，它实际上反映了特定的民事关系与某一国家法律之间的内在联系。
冲突规范的类型：
分类的标准？
几种类型？
分类的意义：
（重点）
——根据系属的不同，冲突规范分为四种类型：
（一）单边冲突规范
系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。
（要么适用内国法，要么适用外国法）
举例：
（案例分析什么的可能会用到，要熟记）
“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。
——《中华人民共和国合同法》第126条
（二）双边冲突规范
系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。
只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。
（可能适用内国法，也可能适用外国法）
例如：
“结婚适用婚姻缔结地法”
双边冲突是最常见的冲突规范。
（三）选择型冲突规范
有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但只选择其中之一所指引的准据法来调整。
1、无条件的选择型冲突规范：
选择不分先后顺序
“夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各种之本国法，均为有效。
”
2、有条件的选择型冲突规范：
选择有主次先后之分
“亲子间的关系，依夫之本国法；若无父时，依母之本国法。
”
（四）重叠型冲突规范
规定两个或两个以上的系属，这几个系属需要同时适用的法律规范。
Eg“离婚之请求，非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。
”（1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》）
（五）几种冲突规范的比较：
1、单边与双边
2、选择型与重叠型
3、无条件选择型与有条件选择型
*先说明是什么冲突规范，再解释一下对比的几种冲突规范的特点，最后结合冲突规范的具体规定说明是如何确定的。
4、分析新法11、21、22、29、41条
*新法29条——适用……中有利于保护被扶养人权益的法律——保护性冲突规范。
新法41条——适用……或者其他与该合同有最密切联系的法律——弹性冲突规范。
新法29条、41条——超出前面说过的四种基本类型。
系属公式：
概念：
长期实践过程中，逐渐固定化、公式化的双边冲突规范中的系属，它用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。
又称冲突原则。
七个常见的系属公式（要很熟）
答题时套用模式：
Eg属人法是以当事人国籍、住所、经常居所地为连结点的系属，主要用来解决身份、能力、继承等方面的法律冲突。
1、属人法
2、物之所在地法
3、行为地法
4、法院地法
5、旗国法
6、当事人合意选择的法律
7、最密切联系地法律
系属公式的运用：
1、属人法★★★
属人法是以当事人国籍、住所、经常居所地为连结点的系属，主要用来解决身份、能力、继承等方面的法律冲突。
2、物之所在地法
物之所在地法是以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的系属，主要用来解决有关物权、所有权等方面的法律冲突。
3、行为地法
行为地法是以当事人的法律行为地作为连结点的系属，主要用来解决有关合同缔结、侵权行为等法律行为方式要件及不同性质行为的实质要件的法律冲突。
4、当事人选择的法律
当事人选择党的法律是以当事人依其意愿协议选择为连结点的系属，又称当事人“意思自治”，主要用来解决涉外民事合同关系的法律冲突。
5、法院地法
法院地法是以法院地作为连结点的系属，主要用来解决有关民事诉讼程序方面的法律适用及一些实体问题的法律冲突。
6、旗国法
旗国法是以“旗国”为连结点的系属。
即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律，主要用来解决船舶、航空器在运动过程中所产生的法律冲突。
7、最密切联系地法
最密切联系地法是以最密切联系地为连结点的系属，主要用来解决合同、侵权、家庭等多领域的法律冲突。
准据法
概念：
经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定实体法律。
确定中遇到的冲突问题★
1、区际法律冲突问题：
准据法所属国是多法域国家
《新法》第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切区域的法律。
2、人际法律冲突问题：
准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同的法律
3、时际法律冲突问题：
准据法所属国存在新旧法交替的情况
《司法解释》第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。
第四章法律冲突的运用（名词解释）★
反致，或称系属的消极冲突：
指某法律关系依法院地法的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。
新法第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
公共秩序保留：
法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法，因其适用会与法院地国重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念等相抵触而排除其适用的制度。
第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
外国法的查明：
也称为外国法的证明或外国法内容的确定：
指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的过程。
第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
解释第十七条人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
法律规避，又称“欺诈规避”或称“欺诈设立连结点”：
指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
解释第十一条：
一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
第五章能力的法律适用
自然人权利能力的法律适用
以属人法为原则，其他为补充（内国法）
失踪与死亡宣告的管辖权与法律适用
一般来说，如果本国对案件有管辖权，就适用本国法进行失踪和死亡宣告。
第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
自然人行为能力的法律适用
一般原则——属人法（解决某一自然人是否有行为能力，包括诉讼行为能力）
第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
禁治产宣告的管辖权与准据法
禁治产制度，是各国为了保护虽达到成年年龄，但为了保护由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其经营自己的财产的制度。
1、管辖权（国籍、住所、居所）
2、法律适用：
属人法、法院地法
第六章涉外物权的法律适用
案例1：
美国新泽西州法院“马文保险柜公司诉诺顿案”
宾州法律：
善意第三人权利优先
新州法律：
原所有人权利优先
案例2：
美国新泽西州法院“查尔斯公司诉克里姆克案”
纽约州法律：
抵押权人拥有的权利优先于委托人的权利
【案例】
案例1：
马文保险柜公司诉诺顿案
一个在新泽西州拥有住所名叫施瓦茨的人，在宾夕法尼亚州与本案原告马文保险柜公司签订了一个有条件的销售合同。
该合同规定，施瓦茨向原告购买一个保险柜，保险柜在签约之后交付给施瓦茨，但在付清货款之前，原告保留对保险柜的所有权。
后来，施瓦茨在支付了几次货款之后把保险柜带到了新泽西州，并在该州将它转卖给本案被告诺顿。
诺顿在买这个保险柜时并不知道施瓦茨对它并不拥有所有权。
原告在新泽西州法院提起诉讼，要求索回该保险柜。
据查，宾夕法尼亚州法律规定：
在动产买卖关系中，动产一旦依销售合同移交给买方，卖方在价款未支付以前保留的所有权不能用来对抗买方的债权人或善意的间接买方。
新泽西州的法律规定：
附条件销售，卖方将货物移交给买方占有，在合同价款未付清以前由卖方保留货物的所有权，这种权利不仅可以直接对抗买方，而且可以对抗买方的债权人以及善意的买方。
新泽西州的法律还规定：
交易中买方只能获得向他售货的卖方的权利。
案例2：
查尔斯·T·道赫蒂公司诉克里姆克案
原告是一个纽约州的珠宝制造厂，他在该州将一颗祖母绿钻石交给了斯卡尔——一家珠宝经纪行的人。
斯卡尔当时签署了一份备忘录，上面注明的日期是1926年11月3日。
该备忘录写道，该钻石仍是原告的财产，是为了检验而交付的。
5天之后，原告在该备忘录上加注了“CHGD11/8/26”字样，及“已交易”。
斯卡尔随即将该钻石抵押给了被告，以便得到700美元的贷款。
于是，原告提起一项请求返还扣押财产之诉。
【问题】
上诉两个案例同为原所有人向善意第三人主张权利的纠纷,为什么案例1中新州法院判决原所有人胜诉，而案例2中新州法院却判决原所有人败诉？
【资料】
1、李双元.趋同之中见差异[J].中国法学，2002
（1）：
137-149
2、宋晓.意思自治与物权冲突法[J].环球法律评论，2012
（1）：
77-89
物之所在地的确定
确定不动产所在地比较容易，但确定动产所在地相对困难。
在实践中，一般通过下列方法解决：
（1）在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限制。
如美国动产物权争议适用“权利发生争议的受让人在受让财产时财产所在地法”；
（2）在冲突规范中对一些特殊动产物权关系的法律适用作例外规定，即不采用物之所在地法，而是适用其他冲突规则。
物之所在地适用的例外
（一）运送中物品的物权关系的法律适用
（二）运输工具的物权关系的法律适用
（三）涉外遗产法定继承的法律适用
（四）外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用
（五）无主土地上的物的物权关系的法律适用（属人法）
（六）外国国家财产（豁免）
我国法律规定
1986年《民法通则》规定：
不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。
第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。
当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。
当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
第四十条 权利质权，适用质权设立地法律。
第七章合同之债的一般法律适用原则（考的比较大、案例分析可能）
我国关于意思自治原则的立法规定（微观）
新法第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
我国关于意思自治原则的立法规定（宏观）
《合同法》第126条第1款：
涉外合同的当事人可以选择处理合
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