最新破产法的讲义.docx
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最新破产法的讲义
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专题一
新《企业破产法》的变化内容：
破产是市场经济条件下的必然的经济现象，也是市场竞争的必然产物。
一个健全完善的市场经济法律体系，是应当具备一个有机运行的市场主体的法律机制，市场运行法律机制和市场退出法律机制。
规范债务人不能够清偿到期债务，从而启动破产和解、破产重整或者是破产清算程序，来处理债权债务关系的破产法律规范，就构成了市场退出法律机制的核心和关键。
破产法律规范包括：
实体规范和程序规范。
实体规范：
破产或者重整的原因，破产财产的范围，管理人的职权，债权人会议，债权人委员会的职权，以及破产财产的分配等等。
程序规范：
破产申请的提出和受理，破产宣告，债权申报，破产程序的中止和终结等等。
新《企业破产法》的产生背景
1986年，我们国家就通过了《企业破产法》试行。
但是，由于当时社会经济状况的局限，使这部试行的破产法仅仅只适用于全民所有制企业法人。
为了弥补这个不足，在1991年颁布的民事诉讼法的第十九章又规定了全民所有制以外的企业法人的破产还贷程序。
而最高院又分别在1991年和2002年相继颁布了《最高人民法院关于贯彻执行企业破产法（试行）若干问题的意见》、《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，这样两个司法解释。
对于以上两部法律和最高院的司法解释的相关规定，对于规范我们国家企业的破产行为、审理企业破产案件确实发挥了很大的作用。
然而，随着市场经济体制的逐步确立，以及国有企业改革的深化，我们国家的破产就出现了一些新情况。
如：
原来破产立法的规定中关于破产原因的规定，对于所有破产主体的平等保护是非常不利的，也和我们国家不断完善的市场经济体制的要求相违背。
另一方面，原企业破产的立法对破产程序的规定比较原则，不好操作，缺少重整等这样的挽救程序，还有就是切实保护债权人的财产、维护职工合法权益，保证程序正常进行的相关制度。
如：
法院在审理破产案件当中，已经积累了很多的实践经验，有的也确实需要上升到法律，所以需要制定一部新的统一的、完善的企业破产法，已经势在必行。
新《企业破产法》的特点
结构上，总共分为十二章、一百三十六条。
包括：
总则、申请和受理、管理人、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权人会议、重整、、和解、破产清算、法律责任、附则。
和旧的企业破产法相比较，新的企业破产法内容主要有以下几个方面的变化：
1、 适用范围扩大
新法适用于所有的企业法人。
不论是国有企业法人，还是法人型私营企业、合资企业、合作企业，在中国境内的外资企业，不论是有限责任公司还是股份有限公司，不论是上市公司还是非上市公司，甚至还包括商业银行、证券公司、保险公司等金融机构。
新的破产法在第2条中规定：
“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
”这就将破产法的适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，甚至金融机构。
2、打破了旧法对不同性质的企业法人适用不同破产原因的格局，对所有的企业法人适用统一的破产原因。
破产原因是企业法人申请破产的事实根据，也是对债务人进行债务清算和破产预防的法律事实。
正是破产程序启动、变更、终结的依据。
原《企业破产法》（试行）将国有企业的破产原因规定为：
经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务。
而《民事诉讼法》把其他法人企业的破产原因规定为：
因严重亏损，无力清偿到期债务。
这些旧法对有关破产原因的规定，既不能够体现出市场经济下所有破产主体的平等地位，并且在司法实践中也很难操作和认定。
新法对这个问题进行了修改。
不再区分不同性质的法人，也不再考虑企业法人不能清偿到期债务的原因，而是对所有的企业法人适用了统一的破产原因：
“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。
统一的破产原因规定，我们可以看到：
体现了新法对所有破产主体的平等对待，从而打破了原先国有企业法人在破产原因上享有的特殊待遇。
另外，为了便于在司法实践中有可操作性，新的《企业破产法》规定，企业法人提出破产申请的，除了向人民法院提交破产申请书和有关证据外，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
3、增加了金融机构破产的原则性
我国的金融监管机构可以根据情况，向人民法院提出金融机构破产重整或者破产清算的申请。
也可以向人民法院申请中止金融机构的破产程序。
以前的旧法没有对金融机构破产的规定，导致这些年来，一些债台高筑的金融机构无法破产，加剧了社会财富的流失。
为了防止社会公众财产的进一步损失和防控金融风险，新破产法对金融机构破产做出特别规定：
商业银行、保险公司、证券公司等金融机构出现资不抵债等破产情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。
国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
由于金融机构破产涉及到的债权人非常多，债权债务关系十分复杂，关系到金融的安全、社会的稳定和社会公共利益的保护，金融机构的破产应当有国务院金融监督管理机构的介入，是非常有必要的。
实践当中，对于出现重大经营风险的金融机构，通常是先由金融监管机构依照有关金融法律的规定，实行接管、托管等措施。
对于不能恢复正常运行的，再进入破产程序。
为了防止在此期间一些债权人通过向当地法院提起诉讼和要求强制执行，抢先取得金融机构的财产，从而造成金融监督管理机构采取的接管、托管等措施无法正常进行，所以有必要暂时中止涉及金融机构的民事诉讼程序或者执行程序。
4、增加了域外效力的规定
所谓企业破产法的域外效力，是指依照一国破产法开始的破产程序，对债务人在这个国家领域外的财产发生效力。
旧的破产法没有规定域外效力，而是采取的是属地主义原则，仅适用于债务人在我国领域内的财产。
随着世界经济一体化进程的不断加速，也随着其他国家破产立法在空间效力上采用的是普及主义，已经成为一种趋势，所以，我国新的《企业破产法》就增加了域外效力的规定。
主要表现在以下两个方面：
第一，依照我国的破产法开始的破产程序，效力及于债务人在中华人民共和国领域外的财产。
第二，对于外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及对债务人在我国领域内的财产，申请法院承认和执行的，法院就依我国参加或缔结的国际条约，或者是按照互惠的原则进行审查。
如果认为不违反我国基本法律的原则，也不损害我国的主权、安全和社会公共利益，不损害我国债权人合法权利，法院就可以裁定承认和执行。
这样一些规定，为我国入世以后，真正地和其他国家地区的破产立法接轨作好了准备和铺垫。
（本人注：
中国原来采取的是属地主义，对国外的一律不予承认。
现在国际上正在进行破产法改革，特别是联合国贸易法委员会下面成立了破产法小组，推出全球破产示范法；国际破产协会和世界银行又共同推出了全球债权人应共同遵守的十八项准则。
基于这种考虑，新破产法规定，“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力”。
同时，对于外国法院的破产裁决，在互惠、有司法协助或国际公约的条件下，中国法院也裁定承认和执行。
这样的规定，采取的是一种有限的、有弹性、有张力的跨境破产原则，为下一步与世界上各国破产法接轨作了铺垫。
）
5、 引入管理人制度
旧的破产法没有设立管理人制度。
管理人的部门职权由政府组成的清算组来承担。
这样的规定就造成了法院受理破产案件以后到作出破产宣告之前的这段时间内，债务人的财产无人管理的空白状态。
所以，非常不利于债权人的权利保护。
为了弥补这样的不足，和其他国家的破产立法接轨，新的破产法就增加了管理人制度，规定了管理人的各项内容。
管理人由法院指定，债权人可以申请法院更换管理人。
管理人向法院报告工作，并且要受债权人会议和债权人委员会的监督。
管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
同时，还规定了担任管理人的积极条件和消极条件。
另外，还规定了管理人的职责，管理人的聘用，管理人聘用必要的工作人员和取得相应报酬的权利。
还有勤勉尽责、忠实执行职务，以及无正当理由不得辞去职务的义务。
6、区分了破产申请受理前债务人行为的撤销制度和无效制度。
把债务人的撤销行为从旧法当中的无效行为中独立了出来。
在旧法中，是没有区分破产申请受理前债务人行为的无效和撤销制度的。
同时，对于破产程序中，行为无效撤销的期间规定的太短，非常不利于保护债权人的利益。
撤销行为和无效行为是两种不同性质的法律行为，在行使时效、行使主体和法律后果等等方面都有所不同，所以新法明确区分了申请破产程序中债务人行为的撤销和无效，把债务人的撤销行为从旧法当中的无效行为中独立了出来，并且对不同种类的撤销行为规定了不同的构成期限。
如：
无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿的、放弃债权的五类行为，应当发生在法院受理破产申请前的一年内。
债务人具备破产原因以后，仍然对个别债权人进行清偿的行为，应当发生在法院受理破产申请前6个月内。
债务人为逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或者承认不真实的债务等涉及债务人财产的行为是无效的。
新企业破产法的上述规定，在一定程度上对实践中出现的“虚假破产”、“恶意破产”等行为进行了规制，从而更好地保护了债权人利益，维护了市场经济秩序，也为整个社会商业信用体制的建立和完善提供了重要的制度保证。
（本人注：
破产欺诈是各国破产法所严厉打击的对象，在中国，破产案件中的欺诈逃债行为尤为严重。
一些债务人利用破产程序策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利益，损害职工利益，破坏经济秩序，有些还是在地方政府的支持、默许下进行的。
）
7、增加了债权人委员会制度
旧法只规定了债权人会议是债权人的自治机关，没有规定债权人委员会制度。
债权人会议是通过债权人的召集、召开和与会债权人的表决来实现决策和监督的制度。
但是，债权人的成员人数众多，分布也散，难以甚至是不能够对破产程序的过程进行事无巨细的监督和参与。
所以在债权人会议之外再设立债权人委员会这样的常设性机构，来代行债权人会议的部分职能就成为了必要。
新的企业破产法在债权人会议之外，就设置了债权人委员会这样的常设性机构来代行债权人会议的部分监督职能和其他职能。
对债权人委员会的组成、人数、职权，还有债权人委员会与管理人之间的关系等等内容，也进行了规定。
债权人委员会是债权人会议自治职能的自然延伸。
这项制度的设立，一方面有利于债权人会议监督破产程序的设定化，另一方面，有利于减少债权人会议召开的次数和节省费用等。
8、新增了重整制度
旧法规定了对国有企业的整顿制度，这个制度不是一个独立的破产程序，而是与和解制度并存的。
整顿是和解的前提，和解是整顿的必然结果。
整顿只适用于债权人提出破产申请的时候，并且由企业的上级主管部门负责组织，行政干预的色彩非常浓重，企业缺乏自主整顿的权力。
随着世界各国破产法的理念从以前相对单纯的破产清算向现在的破产清算与破产预防并存的转化，新的破产法就用专门的章节设立了适用于所有企业法人的重整制度。
并且将其作为一个独立的破产预防程序。
重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算，而是在法院的主持下由债务人与债权人达成协议，制订重整计划，规定在一定的期限内，债务人按一定的方式全部或部分地清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务的制度。
重整程序是一种再建型的债务清偿程序，本身程序的设立不仅是给具备破产原因的企业带来一种福音，企业可以通过重整，摆脱困境、恢复生机，从而减少经营价值的落空，并且对有挽救希望的企业，通过避免破产清算，保留职工的就业机会，从而使得职工不会因大量失业，引起社会动荡，有利于和谐社会的持续发展。
（本人注：
新破产法第73条第一款规定：
“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。
”由于重整制度具有对象的特定化、原因的宽松化、程序启动的多元化、重整措施的多样化、重整程序的优先化、担保物权的非优先化和参与主体的广泛化等特点，这就给了债务人企业一个自我拯救、重新开始的机会，平衡了债权人与债务人之间的利益关系。
）
9、理清了劳动债权和担保债权的关系，采取了“新老划断”的立法安排。
破产关系当中，有关担保债权和劳动债权的清偿顺序问题，劳动债权优先于担保债权，还是担保债权优先于劳动债权，旧法是没有明确规定的。
新破产法采取了“新老划断”的立法安排，在新企业破产法实施以后，破产法人在新法公布公布以前欠职工的工资和医疗伤残补助、抚恤费用、所欠的应当划入职工基本账户的养老保险、基本的医疗保险费用，还有法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，破产人无担保财产不足清偿以上债权的，要从有担保的财产中清偿。
破产人在新破产法公布后，所欠的上述债权，就不能够优先于破产人的担保债权，只能够从破产人的无担保财产中清偿。
（本人注：
这一独创性规定，和中国国情密切相连，主要是考虑三方面的因素：
第一，破产法与担保法的关系，按照我们国家担保法的规定，担保抵押资产并不纳入到破产清偿顺位当中，而是独立于破产财产之外的资产；第二，市场经济转型过程中，法律制度安排必须具有处理中国特色问题的智慧，对于复杂的职工债权问题的处理，既要考虑中国的现实情况，又要把它纳入到市场经济法律的整体框架来考虑，职工的社会保障问题在今后应更多地靠完善社会保障制度来解决；第三，金融机构与债权人风险的考虑，如果担保债权不能依法实现的话，对金融机构等债权人将是一个巨大的打击，金融机构与债权人自身也有可能破产，那涉及的人群会更大。
新破产法的规定既考虑了中国的历史遗留问题的解决，又考虑了与国际惯例接轨。
下一步要抓紧建立与此条文配套的破产保障基金，保护职工合法权益。
）
10、强化了破产程序中相关人员的法律责任和对于债权人资质的保护。
我国的新企业破产法秉承了因清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护了市场经济秩序的立法宗旨下，通过对于破产实体法律规范，以及程序法律规范的规定，使得我国的企业破产法不仅仅是市场退出法、死亡法、淘汰法，而且还是企业的再生法、恢复生机法和拯救法。
从而标志着我国的破产立法正在逐步走向系统化、科学化和国际化。
专题二
破产
定义：
债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的时候，为了使全体债权人取得公平受偿的机会，由法院依照《企业破产法》的规定，强制取得债务人的财产，并且按照债权的受偿的先后顺序、按比例分配给债权人的一种执行程序。
破产制度要解决的不是民事权利的争议，而是既定民事权利的实现。
破产的真实含义：
首先，破产的前提是不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
债务人既没有足够的资金，又没有必要的财产和信誉取得贷款，还债或延期还债；也没有政府部门对其资助或者是采取其他措施，或者是通过其他的途径取得担保，帮助其在规定的期限内清偿债务，并且也得不到债权人的谅解，减免债务。
这样就排除了按期清偿债务的可能性。
其次，破产是以债务人自身经济上的消灭，也就是以债务人的全部资产做为偿债基础的特殊清偿手段。
破产清偿完结以后，债务人的经济生命就随之消失，法律上的民事主体资格及相应的行为能力和权利能力也随之消失。
债务人以其全部资产一次性偿债，并且由此而丧失其主体资格。
这是破产与一般偿债行为相比较最直观的特征。
第三，破产的宗旨，是公平地清偿债权债务。
所谓的公平地清偿债权债务，是指如何使债权人共同分担损失、共同享受利益，保证同一顺序的债权人地位的平等和受偿机会均等。
第四，破产依靠审判程序实现。
破产是由法律严格规范的，破产自始至终都处在审判过程当中，是一种特殊的审判执行程序。
债务人不能清偿到期债务，一旦选择了破产还债程序，就必须由审判机构介入主持，整个程序都处于审判机构的严格控制之下。
破产对于债权保护的意义：
1、迫使债务人以其最大的偿债能力，也就是以这个企业的全部资产作为偿债的客体。
最大限度的去满足债权人的经济利益。
虽然在现实生活当中，一切破产企业都不可能去全部满足债权人的债权，但是破产还债的这种形式毕竟是为债权人创造了一种相对来说比较理想的结局。
2、当债务人的清偿能力不足以全部清偿债权人的债权时，为了保护各个债权人公平受偿，破产制度就规定了要依一定的程序申报债权，并且使同一性质的若干债权按相应比例得到满足。
也就是说，要按照全部债权总量和破产财产总量的比例，使得各个债权人能够按照债权的大小获得相应的补偿。
这就避免了由于债权请求的提出有先有后、或者是债权人的社会地位不同获得不同补偿的现象，从而最大限度地保护全体债权人的平等地位，也就实现了债权的公平。
3、破产能够使不同性质的债权获得不同的清偿效果，从而使债务的清偿和债权的性质相适宜。
一般说来，每个债权人都享有某种经济利益的可能性。
但是按照法律的规定，不同的债权在性质和保护的程度方面都是有区别的。
当若干个债权人同时向同一个债务企业主张债权，而债务企业又无法满足所有债权的时候，就需要根据各种债权的性质分别一一满足、部分满足或者是不满足。
这就构成了破产对债权保护的一个重要特点。
在各个国家的破产制度当中，一般都规定了财产清偿的顺序，明确了各种债权的满足序列，并且也有把某些财产利益放在一般债权之上的，规定要优先受偿、还规定某些费用可以从破产财产中优先拨付。
这种差别对待，同样体现了对债权的完善保护。
在我国的破产制度当中，按规定，只有当高层次的债权，如破产企业职工的工资、生活福利和国家税收等等全部满足以后，才可以对其他债务进行清偿，寄放企业破产财产的取回权，有财产抵押的担保所派生出的别除权等等，也是要放在一般的债权之上优先受偿。
另外，依照规定，破产财产的管理变卖和分配所需要的费用，还有法院受理破产案件的诉讼费用等等，可以从破产财产中优先拨付。
从而使不同性质的债权获得相对合理的不同清偿效果。
在现代商品经济条件下，债权债务关系的存在是一个普遍的社会现象，债务人无法清偿到期债务也是一种司空见惯的现象。
如果众多的债权人纷纷对不能清偿到期债务的债务人提起民事诉讼和强制执行程序，因为每个债权债务都各自有特点，法院难以应付，无法对不同债权人向同一个债务人提起诉讼合并审理，债务人只能穷于应付，也不利于债务人专心经营，以求恢复生机。
并且民事诉讼和强制执行程序个别提起个别清偿的特点，常常使得债权债务关系无法及时得到解决。
债务人长期为债务所拖累，永远没有翻身的机会，这在一定的程度上也阻碍了社会经济的正常运行。
破产制度将同一个债务人的所有债务合并到一起解决，从而终止了债务的拖延，使得债务人从无休止的债务纠纷中解脱出来，有利于对债务益的保护。
破产程序与强制执行程序之间的关系
在破产理论上，破产通常被称为一般执行，也叫概括执行。
而把民事执行制度中的强制执行称为个别执行。
共同点：
1、都是以国家强制力作为后盾，来实现债权人的债权的执行程序。
也就是都是为了根据债权人的请求得到与其债权数额相对应的清偿，并且是以债务人的财产作为强制清偿对象。
2、都是以公平保护债权人的利益作为价值目标，特别是破产程序要经过扣押、变卖和分配等等过程。
与民事强制执行非常相似。
不同点：
1、破产清偿程序的对象是债务人的全部财产；而强制执行程序通常是债务人的部分财产。
但是，如果在强制执行中，发现债务人的全部财产不足以清偿债务，就可以依职权终止强制执行程序，而改行破产程序。
2、破产程序是完整的司法程序，依靠法院来进行。
为了公证方便，通常是由专门的破产管理人来管理，处分破产债务人的财产，并且最终是以变卖和分配的。
而强制执行程序是由法院来强制推进的，只是民事诉讼程序中的环节之一，并不是所有案件的必经环节。
3、破产程序中债权人的受偿，通常是不会得到全部满足的，因为所有破产案件中的债权人都需要分担一定的损失。
而强制执行程序中债权人的受偿，通常是能够得到最大程度、以至于是全额的满足。
4、破产实施的法律后果，最终导致法人债务人主体的资格消灭。
而强制执行程序不产生法律资格消亡的法律后果，在债务人无力偿债的时候，也不免除其清偿责任。
5、破产是以实现债权人的公平受偿作为目的，并且以金钱满足作为原则。
而强制执行，以实现个别满足为目的，执行标的不仅包括金钱、还包括行为执行。
比如：
为或不为一定的行为。
破产程序和参与分配制度之间的关系
参与分配：
在我国是指取得执行根据的债权人对债务人的财产开始执行程序后，债务人的其他已经取得执行根据或者是已经起诉的债权人发现债务人的财产不能清偿所有债权的时候，向法院申请就所有债权进行公平受偿的制度。
在现实中，同一个债务人往往同时对多个债权人负有清偿的义务，在某个已取得执行根据的债权人为满足他的金钱债权，申请法院对债务人的特定财产进行执行的时候，债务人的其他债权人常常会基于他自身的利益，向执行法院提出申请，要求就执行所得的金额在各个债权人之间进行分配。
而先行的执行债权人为了独享执行所得的利益，也会请求法院拒绝其他债权人提出的分配要求。
多个债权人都根据自己的金钱债务而要求就同一个债务人的同一特定财产获得清偿。
在执行当中，不仅存在执行债权人和债务人之间的利益对抗，同时还存在着多数债权人之间的利益重叠和冲突。
这种情况，通常被称为参与分配。
当债务人是公民或者其他组织的时候，他的财产又不能够清偿所有的债务时，采用一般破产主义的国家，比如：
德国和日本，它们的破产制度普遍适用于法人、公民和其他组织。
债权人可以利用破产制度对债务人的总财产进行一般的强制执行，从而获得公平清偿。
在我国目前采用的是有限破产主义，也就是说只有企业法人才能执行破产制度，公民和其他组织没有适用的可能。
但债务人的所有财产供债权人公平受偿是一项法律原则。
公民和其他组织资不抵债的时候，债权人就无从利用破产制度获得公平清偿，从而违反了法律原则。
所以最高人民法院就通过司法解释建立了参与分配制度。
目的在于对无从利用破产制度解决的问题放置个别程序中来解决。
照此看来，我国参与分配制度的宗旨，目的是弥
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