合同制定方法合同法的目标与鼓励交易王利明.docx
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合同制定方法合同法的目标与鼓励交易王利明
（合同制定方法）合同法的目标与鼓励交易（王利明）
合同法的目标和鼓励交易
王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师
上传时间:
2005-3-24
[关键词]合同法的目标，或称合同法的规范功能，乃是应贯彻于整个合同法中的精神。
关于目标问题，俩大法系的合同法理论大均认为，这是壹个和合同当事人的意志和利益联系于壹起的问题。
美国学者罗伯特·考特等指出：
“合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。
为了实现我们的目的，我们的行动必然有后果。
合同法赋予我们的行动以合法的后果。
承诺的强制履行由于使人们相互信赖且由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。
”〔1〕由于合同法旨于赋予当事人的意志以法律效果，因此合同法应以当事人的意思自治和合同自由作为其基本原则。
于我国，合同法的目标于有关合同法律、法规所规定的立法目的中得到了体现，〔2〕这些规定具有壹个共同点，即强调合同法旨于保护合同当事人的合法权益。
可见，尽管我国合同法因反映社会主义市场经济关系而具有不同于西方合同法的壹些特点，但因为我国合同法于本质上仍然是以调整交易关系为其任务的，因此，合同法必然以维护合同自由、保障合同当事人的合法权益和维护交易秩序作为其基本目的。
保障合同当事人的权益乃是合同法的保护功能，然而，合同法除具有保护功能外，仍具有另壹个重要的功能和目标，即鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能，这壹目标体当下多方面，诸如鼓励当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立且生效、充分保障合同的履行和合同利益的实现，等等。
鼓励交易的功能和保护功能是密切联系于壹起的，如果合同法不能对合同当事人的合法权益予以充分保障，不仅不能体现出鼓励交易的价值，反而会起到不适当地限制和阻止当事人从事交易活动的消极作用。
然而，鼓励交易的功能又不能为保护功能所替代。
因为鼓励交易不仅仅体当下对合同当事人的权益保护上，而且体当下对合同的成立和效力的评价上（如是否应宣告合同已经成立，或应否宣告合同无效或被解除），强调对当事人的权益保护，常常且不能解决于合同的成立和效力等方面如何体现鼓励交易的功能的问题。
我国合同法为什么应以鼓励交易作为其重要目标？
这首先是由我国社会主义市场经济发展的内于需要所决定的。
众所周知，所谓合同，特别是双务合同乃是交易关系于法律上的表现。
所谓交易，是指独立的、平等的市场主体之间，就其所有的财产和利益实行的交换。
这些每时每刻发生的、纷纭复杂的交易关系，均要表现为合同关系且要借助于合同法律规则予以规范，合同象壹把“法锁”壹样拘束着交易当事人。
合同的壹般规则就是规范交易过程且维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。
典型的买卖活动是反映商品到货币、货币到商品的转化的法律形式，可是商品交换过程且不只是纯粹买卖，仍包括劳务的交换（诸如加工、承揽、劳动服务）以及信贷、租赁、技术转让等各种合同形式。
它们均是单个的交换，均要求表现为合同的形式。
能够说，于市场经济条件下，壹切交易活动均是通过缔结和履行合同来进行的，而因为交易活动乃是市场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，因此，合同关系是市场经济社会最基本的法律关系。
〔3〕所以，为了促进市场经济的高度发展，就必须使合同法具备鼓励交易的职能和目标。
因为鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，也就是鼓励当事人从事更多的市场活动，而市场主体越活跃，市场活动越频繁，市场经济才能真正得到发展。
鼓励交易是提高效率、增进社会财富积累的手段，这不仅是因为只有通过交易才能满足不同的交易主体对不同的使用价值的追求；满足不同的生产者和消费者对价值的共同追求，而且因为只有通过交易的方式，才能实现资源的优化配置、实现资源的最有效利用。
按照美国经济分析法学家的观点，有效率地使用资源必须借助于交易的方式。
只要通过自愿交换方式，各种资源的流向必然趋于最有价值的使用。
当各种资源的使用达到最高的价值，就能够说它们得到最有效的使用。
美国学者波斯纳等人认为，最初的权利分配且不影响到它的最有效使用，交易自然导致财产向最有效的使用者手中转移。
〔4〕假如A有壹批货物，他认为对他仅值100元，而认为该批货物对他值150元，只要双方于100元至150元之间就该货物的买卖成交，则双方均会受益。
假如B于以125元购买以后，C认为该批货物对他值160元，如果C以150元购买该批货物，则C也将从交易中获利，且且通过交易使该批货物向最有效利用它的手中转移，资源也得到了最有效的利用。
〔5〕尤其应当见到，美国经济分析法学家认为这种自愿的交易不仅使交易当事人受益，而且也将使社会从中受益。
因为，于A、B交易后，AA的财产从100元增值到125元，增加了25元，而B也从交易中获得了25元的利益。
A、B之间通过交易使该批货物的价值增加了50元，这不仅使资源得到有效配置，而且使社会财富也得到增长。
〔6〕由此可见，于市场经济条件下，合法的交易是提高资源的使用效率的重要手段，这就决定了以调整交易关系为基本任务的合同法律，应以鼓励交易作为其基本目标。
合同法本身虽不能创造社会财富，却能够通过鼓励交易而促进社会财富的增长。
所以，法国学者TonyWeir指出，侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则则应具有创造财富的功能。
〔7〕鼓励交易是和维护合同自由、实现合同当事人意志和订约目的密切联系于壹起的，因为，当事人的自主自愿是交易的基础和前提条件，没有自愿，则不是公平和公正的交易。
所以，按照西方合同法的经典理论，“合意是构成真正交易的精神事件”。
〔8〕于市场经济社会，每个市场主体作为壹个合理的“经济人”（或象罗马法所称的“良家父”），均是为了追求壹定的经济利益而
订立合同的，同时，也希望通过合同的履行而实现其订约目的，所以，于当事人自愿接受合同关系拘束的情况下，如果合同本身且没有违背法律和社会公共道德，则任何第三人强迫当事人解除合同或宣告合同失效均是不符合当事人意志的。
由此可见，鼓励交易，努力促使当事人订约目的实现，则是符合交易当事人的意志的。
应当指出的是，我们说鼓励交易，首先是指应当鼓励合法、正当的交易。
合同的合法性是合同能够生效的前提，也就是说，于当事人的合意不违背国家意志和社会公共利益、公共道德的前提下，此种合意才能够生效。
如果当事人之间已经成立的合同，违背了法律或社会公共道德.则此种交易不仅不应当受到鼓励，而且应当追究交易当事人的责任。
其次，我们所说的鼓励交易，是鼓励自愿的交易，也就是指于当事人真实意思壹致的基础上产生的交易。
基于欺诈、胁迫或其他意思表示有瑕疵的行为而产生的交易，常常且不符合双方当事人、特别是意思表示不真实壹方的意志和利益，因此也会产生不公平、不公正的交易，对此种交易活动不应当予以鼓励，而应当通过可变更、可撤销等法律规则予以限制和调整。
鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。
长期以来，由于我国市场经济不发达，对市场经济所要求的鼓励交易规则未能引起立法者的足够重视，因此，于现行立法中，许多规则不仅未能起到鼓励交易的作用，反而于某种程度上对交易活动起到限制作用。
这主要表当下：
壹方面，现行合同立法所规定的无效合同的范围过于宽泛。
例如，民法通则第58条对无效民事行为的列举过宽，特别是将通过欺诈、胁迫、乘人之危等手段迫使另壹方于违背真实意志的情况下所为的民事行为，均视为无效民事行为，此种规定，虽然于壹定程度上有利于维护社会秩序，但将这些意思表示不真实的合同不是作为可撤销的合同，而是作为无效合同来处理，确实于客观上不适当地扩大了无效的范围。
因为，意思表示是否真实，只能由当事人自己才能作出决定，局外人常常难以作出判断，即使壹方当事人受到另壹方当事人的欺诈和胁迫，受害人若不主动提出请求，局外人也无从知道。
如果将其规定为无效合同使其当然无效，则于受害人不愿意使该合同失效，而自愿接受该合同的拘束时，现行立法要求确认合同无效，则对受害人显得过于苛刻，同时，因为立法允许国家有关机关对无效合同加以干预，即应主动宣告这些合同无效，这就消灭了壹些不应当消灭的交易，而且也不利于保护善意的第三人的利益。
另壹方面，由于现行立法没有对合同的成立作出明确规定，特别是因为有关合同法律和法规列举了各种合同的主要条款（例如《工矿产品购销合同条例》规定了12项必要条款，而经济合同法第12条也规定了5项主要条款），而立法者对这些条款的性质未能作出解释，这样就造成了壹种误解，即认为任何购销合同或经济合同均必须具备这些条款。
从而于实践中，许多法院认为只要合同不具备法律所规定的主要条款，就应当被宣告无效，从而造成了无效合同于实践中适用得十分宽泛的现象。
尤其应当见到，我国现行立法对合同于违约情况下的解除也缺乏必要的限制。
例如，根据经济合同法第26条的规定：
“由于另壹方于合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另壹方解除合同。
这就是说，只要债务人于合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行是否造成严重后果，债权人均能够解除合同。
该条规定没有对因违约而导致的解除权的行使作出限制，实际上是允许壹方于迟延履行后，另壹方可自由行使解除权，我们认为这样规定是不妥当的。
于实践中，许多法院据此而认为只要壹方违约，哪怕是轻微违约，均能够宣告合同的解除，确实使很多不应当被消灭的交易而发生消灭。
我们认为，现行立法和司法实践确实存于过宽地使用合同无效和解除制度、过多地宣告合同无效和解除的现象。
此种现象和鼓励交易原则是完全背离的，因为合同壹旦被宣告无效或解除，则意味着消灭了壹项交易。
即使当事人希望使其再继续有效也不可能。
尽管于某些情况下这些规定能起到保护交易当事人利益、维护交易秩序的作用，但从总体上说，因其没有体现鼓励交易的原则，因此是不符合市场经济需要的，具体来说：
第壹，它不利于促进社会财富的增长。
于市场经济条件下，合同是促进社会财富增长的手段，正如阿蒂亚所指出的，复杂的信贷经济的出现，意味着于财产流转和提供服务的过程中，人们有必要比以前于更大范围内依赖于许诺和协议。
〔9〕合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能于不断增长的交易中得到增长。
正是从这个意义上，美国法学家庞德提出了壹句名言，即“于商业时代里，财富多半是由许诺组成的”。
〔10〕如果将壹些内容合法的但某些条款欠缺，或意思表示有瑕疵而当事人自愿接受，或存于轻微违约但未给受害人造成重大损害的合同均作为无效或应解除的合同对待，确实不利于市场经济的发展和促进社会财富的增长。
第二，它不利于减少财产的损失和浪费。
不应当被宣告无效或解除的合同，壹旦被宣告无效或解除以后，就要按照恢复原状的原则于当事人之间产生相互返仍已经履行的财产或赔偿损失的责任。
相互返仍财产不仅意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能得到实现，而且因为这种相互返仍，将会增加不必要的返仍费用，从而造成财产的损失和浪费。
特别是于壹方当事人根据另壹方当事人的特别需要而制作、加工某种产品的情况下，于相互返仍财产以后，如果不能找到需要该已加工出来的产品的人，则会严重造成财产的损失和浪费。
所以，从效率的标准来见，过多地宣告合同无效或解除，于经济上是低效率的。
第三，它不能有效地保护善意第三人的利益。
于市场经济条件下，合同关系常常形成交易的锁链，正如有的学者所指出的，“合同几乎从来不是单独出现的，某壹合同所以有成立的可能是由于其过去曾有上百个合同，即所谓上游合同。
任何俩个人均能够成立买卖铅笔的合同，但俩个人单靠他们自己是不能生产壹枝铅笔的。
”〔11〕由于各种合同关系形成了壹个密切联系的交易锁链，因此，过多地或不适当地宣告合同无效或解除，必然会造成许多交易的锁链中断，对其他壹系列合同的履行造成障碍，，且且给合同关系当事人的利益也造成不同程度的影响。
第四，它不符合当事人的意志。
当事人订立合同，均旨于通过合同的履行而实现其订约目的，如果过多地宣告合同解除或无效，且不定符合当事人的目的，尤其于许多情况下，宣告合同无效或解除，对无过错的壹方当事人且不是有利的。
例如，因壹方的过错使合同的某些条款不齐全，但无过错的壹方愿意接受合同的履行，却因为合同条款不齐全而宣告该合同无效，这是不符合无过错壹方当事人的意志的。
再如壹方交货迟延，而另壹方愿意接受，不愿退货；或交付的产品有瑕疵，而另壹方希望通过修补后加以利用，这就完全没有必要解除合同。
我国当前正于加紧制定统壹的合同法，以结束三足鼎立的、于内容和体系上尚不完善的现行合同立法状态。
如何使统壹的合同法适应现代市场经济的需要，使其真正成为壹个有效地调整交易关系的基本法律，这就必须准确认识合同法的目标，也就是说，要明确合同法具有哪些功能和作用，于统壹的合同法的基本制度中，如何体现这些功能和作用，统壹合同法的适用应当达到何种目的。
实际上，解决合同法的目标问题，也就是解决合同立法和司法的指导思想问题。
由于合同法的目标既是立法的指导方针，也是司法审判人员处理大量的合同纠纷所应当遵循的原则，因此，明确合同法的目标，也有利于司法审判人员理解合同法规范的内容和性质，从而正确适用合同法律。
鉴于我国当前立法和司法实践中存于着严重忽视合同法的鼓励交易的目标的现象，因此，应当于统壹合同法的制订中，特别强调鼓励交易的精神。
具体来说，表当下以下几个方面：
1.统壹合同法要严格限制无效合同的范围。
无效合同，就其本质来说具有非法性。
正是因为此类合同不符合国家意志，因此，无效合同是当然无效的，即使当事人不主张无效，国家也要对无效合同进行干预，所以无效合同的范围，应主要限定于违反法律的禁止性规定和公序良俗方面。
至于因壹方的欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，尽管也具有壹定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，从尊重受害人的利益和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的合同对待，由受害人自己提出撤销的请求。
如受害人不愿意提出撤销的请求，则法律应当尊重受害人的请求，而不必加以干预。
至于因自然人主体不合格而订立的合同（如行为人欠缺行为能力而订立的合同），或无权代理人订立的无权代理合同，均不是当然无效的，而存于着壹个由监护人或本人的事后追认问题。
如果他们予以事后追认，那么合同仍然是有效的。
可见，这些合同应属于效力待定的合同，而不应属于当然无效的合同范畴。
限制无效合同的范围和种类，则有利于减少无效合同，促成壹些合同成立或具有效力。
2.统壹合同法应明确可撤销的合同的性质和范围。
可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同，依据此类合同的性质，如果享有撤销权的壹方当事人未主动提出要求撤销该类合同，则该类合同仍然有效。
尤其应当指出的是，由于合同撤销和变更是联系于壹起的，如果当事人仅提出变更合同而未提出撤销合同，则法院不能撤销合同；但即使当事人主张撤销合同，如果变更合同的条款足以保护受害壹方的利益，且不违反法律和社会公共利益，我们认为应尽可能于保持合同效力的前提下，变更合同的条款。
这样有利于鼓励交易，且减少因撤销合同、返仍财产所造成的损失和浪费。
3.统壹合同法应严格区分合同的成立和合同的生效。
长期以来，由于我国立法未能区分合同的成立和合同的生效问题，许多法院将壹些已经成立但不具备生效条件的合同，均作为无效合同对待，从而导致了大量的本来能够成立的合同成为无效合同。
实际上，合同的成立和合同的生效是有本质区别的。
合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商，对合同的基本内容达成壹致意见，标志双方之间的要约承诺的结束。
〔12〕可是，合同成立后且不是当然生效的，已经成立的合同要产生效力，则应取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。
所以，合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。
〔13〕如果合同当事人对合同规定的主要条款有遗漏或不明确，当事人又愿意接受合同关系的拘束，于此情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，依据诚实信用原则探求当事人的真实意思，或者使用法律的壹些补缺性规定，确定有关履行期限、地点、价款等条款，从而完善合同的内容，而不应简单地宣告无效，不适当地消灭壹些交易。
当然，对于故意违反法律的禁止性规定和公序良俗的合同，则不能通过合同解释的方法使其有效，而必须宣告无效。
4.统壹合同法应规定合同订立制度，且于该制度中充分体现鼓励交易的精神。
自经济合同法1981年颁行以来，我国现行合同立法中壹直缺乏对合同订立即要约承诺制度的规定。
这不仅给当事人订立合同带来了很大的困难，而且使得当事人就合同的成立问题发生争议时，缺乏判断合同是否成立的标准。
大量的本来已经成立的合同被宣告无效，确和缺乏合同订立制度是有关系的。
所以，规定合同订立制度，有利于减少于合同成立方面产生的许多不必要的纠纷。
尤其应当指出，于合同的订立制度中，应当体现鼓励交易原则。
根据传统的大陆法理论，承诺必须和要约的内容相壹致。
任何添加、限制或更改要约的条件的答复均会导致拒绝要约的后果。
英美法采用镜像原则（mirrorrule），要求承诺如同照镜子壹般照出要约的内容，即承诺必须和要约的内容完全壹致，合同才能成立。
然而，随着交易的发展，要求承诺和要约内容绝对壹致，确不利于促成许多合同的成立，从而不利于鼓励交易。
所以，美国合同法对镜像规则作出了壹定的修改，认为承诺“只要确定且且及时，即使和原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的或补充的条款为承诺的生效条件”（《美国统—商法典》第2—207条）。
于美国著名的爱德华·帕伍尔公司诉韦斯特豪斯电器XX公司壹案中，也采纳了这些规则，《联合国国际货物销售合同公约》第19条也作出了和美国统壹商法典相同的规定。
因此，于承诺改变了要约的非实质内容，要约人未及时表示反对的情况下，应认为合同已经成立。
这壹立法经验应为我国统壹合同法所采纳。
5.统壹合同法于合同形式要件的规定上，应将形式要件作为证明合同存于的标准，而不是作为决定合同是否成立的要件来对待。
于对于合同的形式要件的作用方面，历来存于着俩种不同的观点。
壹种观点认为，我国经济合同法第3条、涉外经济合同法第7条关于合同应当采取书面形式的规定，属于强行性的规定，如果当事人不采取书面形式订立合同，则合同不能成立和生效。
另壹种观点认为，法律要求以书面形式订立合同，主要是因为它能证明合同的存于。
如果当事人没有采用书面形式，将失去证据。
〔14〕我国司法实践大多采纳了第壹种观点，这种做法虽有利于促使当事人以书面形式订立合同，减少壹些不必要的纠纷，但因为严格要求当事人必须以书面形式订立合同，将会使许多能够成立的交易不能成立，因此，不能体现鼓励交易的原则。
壹方面，当事人虽因各种原因未能采用书面形式订立合同，但当事人已经部分或全部履行了合同，或者虽然没有履行合同，但当事人对于合同的存于及主要条款且没有争议。
于这种情况下，如果按无效合同处理，则消灭了壹些不应当消灭的交易。
另壹方面，于现代市场交易中，许多当事人为了追求交易的简捷和方便，大量采用了通过电话、录音录像等方式订立合同，如果壹概宣告此类合同无效，也会给交易活动带来不便。
所以，我们认为，从鼓励交易的需要出发，应采纳书面形式主要具有证据效力的观点。
除了那些必须要经过登记、审批的合同以外，对壹般的合同，原则上要求当事人尽可能采用书面形式，但如果当事人未采用书面形式，则应由当事人就合同是否存于及合同的主要条款问题举证，如果当事人不能举证，则合同应被宣告不成立；如果当事人能够举证，则能够认定合同成立且生效。
6.统壹合同法应明确规定合同的解释制度。
所谓合同的解释，是指法院或仲裁机关，依据职权对合同条文或所用文句的准确含义所作的解释。
解释的目的于于使壹些不明确或不具体的合同内容得以明确或具体，使当事人的纠纷得以解决。
于实践中，由于当事人于合同法知识、交易经验等方面的欠缺及其他原因，可能会使其订立的合同存于壹些条款不清或不全的问题，且由此产生各种纠纷。
由于我国现行合同立法没有规定合同解释制度，因此，于实践中，法院对于这些问题常常按合同无效来处理，从而使得许多交易被迫消灭。
我们认为，此种做法确实不符合合同法鼓励交易的目标和精神。
这就需要于统壹合同法中明确规定合同解释制度，允许法院和仲裁机关根据诚实信用原则及其他原则，对合同条款作出解释。
有壹种观点认为，允许法院解释合同，会扩大法官的自由裁量权，且不利于充分尊重当事人的意志和利益。
我们认为，这种观点虽不无道理，但如果没有合同解释制度，而由法官对壹些条款稍有欠缺或不明确的合同，均作为无效合同来处理，实际上给法官提供了很大的自由裁量权力。
而规定合同解释制度，且对合同解释的标准、方法等作出明确规定，特别是规定合同于既能够被解释为有效，也能够被解释为无效的情况下，应尽量解释为有效。
〔15〕这就能够对法官的自由裁量权作适当的限制，同时充分体现了鼓励交易的精神和尊重当事人意志的原则。
7.统壹合同法应该严格限制违约解除的条件。
于壹方违约时，如果符合法律规定的条件，另壹方有权解除合同。
因此，违约行为是合同解除的重要原因。
然而，这且不意味着壹旦违约均可导致合同的解除。
解除从实质上来说是消灭壹项交易，于许多情况下，如果非违约方于对方违约后愿意接受合同的履行；或者合同能够得到继续履行，且继续履行对非违约方且无不利，则壹旦违约即宣告合同解除，既不利于保护非违约方的利益，也不能体现合同法的鼓励交易的目的。
所以对因违约发生解除，于法律上必须作出明确的限制。
我们认为，于这方面，可采用根本违约的概念来限制因违约发生的解除。
所谓根本违约，又称为重大违约，是指壹方违反合同，严重影响了当事人订立合同所期待的经济利益，〔16〕则非违约方有权解除合同。
根本违约制度的出发点是：
由于违约行为所造成的后果（包括损害后果）的严重性，使非违约方订立合同的目的不能达到，这样合同的存于对非违约方来说已经不再具有实质意义，合同即使于以后能够被遵守，但非违约方的目的仍不能达到，因此应允许非违约方宣告合同解除，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来。
限制合同因违约而发生解除，有利于鼓励交易，且避免因违约解除而发生的财产的损失和浪费。
我国统壹合同法的制订，是壹项宏大的、具有深远的历史和现实意义的工程，要使这个法律于出台以后，成为有效地规范交易关系的基本法律规则，则应根据发展社会主义市场经济的需要，将鼓励交易作为统壹合同法的目标和方针。
当然，强调鼓励交易的重要性，丝毫不应削弱统壹合同法所应具有的保护合同当事人的合法权益、维护交易秩序的作用，也不应影响合同自由和意思自治原则于合同法中的重要性。
统壹合同法具有保护当事人的合法权益和鼓励交易等多项规范功能，才能更好地发挥其于我国市场经济社会中的重要作用。
（原载于《法学研究》1996年03期，转载自中国私法网）
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