刑罚制度的基础理论刑法近代化和刑罚理论的困惑下.docx
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刑罚制度的基础理论刑法近代化和刑罚理论的困惑下
刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑（下）
E、李斯特的刑罚理论的困惑
李斯特强调目的观念，主张目的刑论和防卫刑论。
刑罚必须为防止具有社会危险性的人实施危害社会行为的目的服务。
这样，在贯彻这种从社会危险性出发的危险主义的刑罚理论时，如不先明确犯罪人具有何种社会危险性及其大小程度是不能确定刑罚的质和量的。
李斯特基于这一必要的认识，根据反社会的危险性程度把犯罪人做为偶犯和惯犯的分类。
而且，又把惯犯分为可能改造和不可改造的两种。
确实由于一时的冲动而犯了罪的偶犯，其再犯的可能性比较小，也就没有必要建立一套有组织的改造方策。
因而，给以一定的苦头吃，使其不再犯也就可以了。
但关于可能改造惯犯，就是另种情况。
所谓可能改造的惯犯，是由于遗传或后天的原因，染有犯罪倾向的，不致于恶化到不可改造程度的犯罪者。
对这样的犯罪者，必须通过教育改造的努力使其作为自由市民社会的一员复归社会。
为此，有进刑务所，使其习惯于规律生活，养成劳动习惯的必要。
为了改造教育的目的，科以自由刑。
可是，对通过任何方法也不能改造为真正的人，即不可能改造教育的惯犯，必须采取使其永久与社会隔离的方法。
例如，小绺等的窃盗和职业强盗集团，以及有专门技术的诈骗犯等是扰乱社会秩序的总山寨，道德上也是最下等的人，为了使他们与社会隔离，防止流毒社会，应该科以隔离刑。
李斯特这样地和危害社会的危险性关联起来，进行犯罪的分类，考虑给各个犯罪者以相应的处遇。
这应该说是方法论上的一个真正的划期性的业绩。
那么，这样的刑罚个别主义的主张，能够原封不动地付诸实践吗？
不。
譬如说，职业犯虽说贻害社会，科以永久与社会隔离的刑罚是不可能的。
而且，就是可能改造的惯犯，直到改造好为止留在刑务所里，也是极其困难的。
这样，李斯特的刑罚理论和犯罪者的自由的要求中间，存在着深刻的矛盾。
然而，这个目的刑论和防卫刑论的主张与罪刑法定主义原则的主张之间，存在着有关应怎样进行调和的问题。
这一点更是不能不加以探讨的。
李斯特主张目的刑论和防卫刑论，把不能改造的惯犯作为永久隔离的对象，还主张罪刑法定主义的原则不仅对一般善良的市民是大宪章，对犯罪者也必须是大宪章。
但是，一方面使犯罪者为防卫社会的目的服务，把犯罪者置于是一种手段的地位。
另方面，又通过罪刑法定主义的原则，把犯罪者置于主体的地位。
这样的矛盾，李斯特应如何解决呢？
关于这一点李斯特是这样说的：
“只有全体利益和个人自由的调和才是会社秩序的最高课题。
”李斯特是从拥护犯罪者的自由的命题和社会防卫的命题的妥协出发来开展刑事政策的。
不定期刑论就是这一妥协主张的产物。
如果贯彻李斯特的社会防卫刑论和刑罚个别主义，犯罪者在未被教育成为自由市民社会的一员复归社会为止，他就必须老留在刑务所里。
或者是，如果对在犯罪者还具有浓厚的危害社会的危险性时，把他从刑务所解放出来的主张、主义、持反对的理由的话，那至少是在犯罪者的危害社会的社会危险性，没有减到薄弱时为止，必须隔离在刑务所里。
所以，如果彻底贯彻社会防卫论和刑罚各别主义，行为者在与已犯罪行的轻重无关的情况下，很可能一生继续被拘禁。
就是李斯特，他也没想到把主义、主张贯彻到这个地步。
归终还是应该考虑到，必须尊重个人的自由和法的稳定性的问题。
主张这一界限认识的论点就是相对不定期刑论。
为使社会全体利益和个人利益的调和，不论是改造教育目的也好，或隔离目的也好，认为犯罪者离他所犯的罪行已很长时期不应再犯，只好主张有限度的相对不定期刑论。
不论以教育改造为中心的特别予防也好，或以保安为中心的特别予防也好，共主张应各没有界限。
李斯特从犯罪者的自由出发来考虑，社会防卫目的就没坚决贯彻。
根据这一点，拉得布尔夫认为，李斯特的刑事政策是两个原理的紧张关系的妥协，是社会防卫观念和法的稳定观念的妥协。
拉得布尔夫尤其认为目的刑论和罪刑法定主义的原则的妥协是出于万不得已。
拉得布尔夫曾说过，只有对调和两极对立的现实活动不理解的空论家，才指责两个原理的妥协，无论哪方面都是不彻底的。
确实如拉得布尔夫所认为的那样，避免犯罪人的侵害，采取有效措施保卫社会安全是必要的；拥护犯罪人的自由和人权也是必在的。
无论否定哪一方面都可以称做脱离现实的态度。
李斯特的目的刑论未能彻底贯彻出于不得已。
但是，李斯特放弃绝对不定期刑，其自身已确定了实质的合理化的界限。
在近代市民刑法的形式的合理化的强烈要求的面前，意味着实质的合理化要求未得到彻底的贯彻。
如前面已明确指出的，在刑法的近代合理化方面，计算可能性和予测可能性，无论如何也是必要的。
对一种犯罪应科以什幺程度的刑罚，必须予先能测量得到。
否定近代市民刑法的形式合理化就是否定了近代市民刑法的实质。
绝对不定期的根本性质中存在着刑罚不可能予测状态的一个侧面，很明显，是不合近代的合理化的要求。
就是李斯特也并未能提倡绝对的不定期刑论，而否定近代市民刑法的本质。
费尔巴哈适应近代的合理化的要求，确立了罪刑法定主义的原则。
李斯特把这一合理化要求更向前推进一步。
费尔巴哈也好，李斯特也好，都是对近代的合理化有贡献的。
刑罚制度本身不能单从合理化角度来把握；必须同非合理化倾向一并加以考虑；再进一步对刑罚制度的意义加以探讨。
日本律师联合会编
一、刑罚的近代化
日本代替身体刑、流放刑，而以自由刑作为刑罚的中心，是在明治初年制定暂行刑律、惩役法等，才开始的。
自由刑作为刑罚中心地位的历史，在日本国外也并不是太早。
一般地说，在中世纪的欧洲，是以死刑或者割掉手、耳等身体刑为主的，自由刑则是次要的。
欧洲近代的自由刑，是从1557年布赖顿建设的惩役监以及在其影响下，于1596年开始建设的阿姆斯特丹的惩役监，才开始的。
以后到十七世纪前半叶，在欧洲的各城市，才逐渐建设起同一类型的监狱。
与此相应地，许多审判官宣告以自由刑代替旧的刑罚，终于使自由刑成为刑罚制度的中心。
并且在法国革命后的刑法中，明确规定了废除身体刑和流放刑，只保密了死刑。
当初的阿姆斯特丹惩役监和布赖顿惩役监，之所以被称为近代自由刑发祥地，是因为它计划通过“劳动教养，改造犯人。
”在这一点上，已引进了特别予防的思想。
的确，这些措施，明显地反映了刑罚近代化的开端。
由于它是一种以自由刑作为刑罚制度的中心，以此代替过去的身体刑和流放刑等残酷刑罚，所以说它是刑罚人道化的第一步，评价它是刑罚近代化的开端。
所谓刑罚的近代化，可以说是将人权思想确定为制度的过程。
在将人权思想确定为制度的过程中，首先，最为重要的是废除残酷刑罚，使刑罚人道化，维护国民人权，防止对受刑者滥用国家刑罚权。
因此，将具有“劳动教养，改造犯人”的特别予防思想作为刑罚近代化的目标，很难说是妥当的。
因为刑罚近代化不外是尊重受刑者的人权和刑罚的方式人道化。
具体地说，它是以自由刑为中心，代替生命刑、身体刑、流放刑、家族刑等等残酷的刑罚。
在执行自由刑寸，一方面要保障受刑者的人权，另一方面，在执行自由刑的同时，要取消恶劣的拘役。
进而使拘役本身走上缓和的途径。
从这样的观点出发，回顾日本的近代刑罚，研究执行监狱法，将是非常有意义的。
二、江户幕府的刑罚
刑罚体系
江户幕府的刑罚体系，原来基本上是处理武士的刑罚，后来由于德川的八代将军吉宗，加以修改和补充，乃成为处理庶民的刑罚体系。
吉宗“修改刑法”的要点，是废除连坐，限制流放刑，采用墨刑和答刑，扩大财产刑。
这些改革集大成于《御定书百条》，直至1868年制定暂行刑律，它成为处理庶民的刑罚法规被确认下来。
《御定书百条》所规定的处理庶民的刑罚，大体分为：
死刑、流放刑、奴隶刑、肉刑、自由刑、劳役刑、财产刑等七种刑罚。
其中死刑，分为：
斩首、腰斩、枭首、磔刑、火罪、锯刑。
流放刑则分为：
远岛流放、重流放、中流放、轻流放以及驱逐出江户十里四方、驱逐出江户、驱逐出住所、驱逐出衙门等等。
这些刑罚主要是处理有固定住所庶民的。
但是吉宗治世也从当时已经开始出现“无住所”的庶民出发，在以后幕府的刑事政策中，竟然使处理“无住所”庶民的政策，占了重要地位。
1790年，出现的苦力收容所制度，就是对于无罪的“无住所”的庶民，一种限制制度。
制定这种制度的目的，是为了给予“无住所”的庶民“就业更生”而采取的一种行政性的保安处分。
显而易见，在江户幕府的刑罚体系中，生命刑、身体刑、流放刑等，仍占主要地位，而自由刑则不起多大作用。
以自由刑为中心，是在明治以后的事情。
牢房
江户的牢厉，庆长年间迁于小传马町，明治维新后的明治政府，将它继承下来，一直沿用到1875年9月。
牢房的原则，杂居、拘役。
它所收容的人员，是正在进行刑事审讯过程中的被调查者。
在审讯时，对于被调查者加以拷问。
可见，牢房主要起着对于未决犯拘留所的作用。
此外，牢房还起着对于宣告有罪的犯人，直至执行流放时为止的拘留所作用。
此外，它还关押因为过失和怠慢等轻微罪行而被罚款的犯人。
由此可见，在大多数场合，牢房是作为对于未决嫌疑者和被告人拘留的场所而存在的。
幕府公开承认，没有极端暴虐的牢房头目，是不能进行统治的。
据说：
“在江户没有没进过牢房的男人，当然更没有没见过牢房的男人”。
牢房就是“人间地狱”。
日本牢房，是施加酷刑拷问的场所。
在有罪推定思想支配下，将相当多的嫌疑者和被告人，关押在恶劣生活条件的牢房，施加酷刑，进行拷问，以便逼迫招供。
尽管明治以来，日本刑罚已近代化，但是搜查的警宪，仍然利用警察设施，作为代用监狱，统治着嫌疑者和被告人的全部生活。
显而易见，只要残存着代用监狱，进行拷问，强迫招供等等侵犯人权的勾当，就必然发生。
所以代用监狱是侵犯人权的温床。
苦力收容所
如上所述，早期的苦力收容所是一种行政性的保安处分。
它的直接目的，是肃清充满江户的“无住所”的劳动人民，以便使“无住所”的劳动人民，在江户重新定居下来。
但是，自1820年收容被宣告判处驱逐出江户以上流放刑者以来，它开始变成执行自由刑的场所。
1841年由于水野忠邦进行天保改革，对于苦力的劳动，更加繁重，以致使苦力遭受刑罚性的痛苦。
例如在增加劳动收益的名义下，采取“绞油”等重体力劳动。
共结果，收容所不仅具有保安处分的性质，而且增添了色彩浓重的惩罚监狱的性质。
是否可以将这种具有半保安处分性质和半惩罚监狱性质的设施——苦力收容所，评价力日本“近代化”刑罚的发展呢？
首先必须考虑的一个问题，就是“近代化”刑罚的标准问题。
在刑罚方面来说，近代化刑罚要求体现人权思想和人道主义。
所以对于上面所说的阿姆斯特丹惩役监的评价，同样都存在着疑问。
因为人权保障，不以废除残酷刑罚作为前提，那是不能成立的，这是一个不可动摇的原则。
所以进行所谓自上而下的行政保安处分，着重进行？
“感化教育”就可以评价为近代化刑罚，那是困难的。
三、明治维新制定监狱规章时期
明治维新以后直至1908年公布监狱法为止，是日本刑罚制度的过渡时期。
在这个时期里，可以分为：
1872年以前——暂行刑律、新律纲领时期；1872年制定监狱规章时期；1882年修改监狱规章时期；1899年修改监狱规章时期。
1872年以前——暂行刑律、新律纲领时期。
这一时期，是废除江户时代惨酷刑罚和流放刑的时期。
它是日本刑罚制度走向自由刑和劳役刑为中心的过渡时期。
它在日本刑罚史上，由于采取了如下的一些措施，可以称做刑罚人道化的时期。
根据1868年10月30日公布的行政官916号布告，新政府刑事政策的根本方针，主要内容是大力限制磔刑，废除火刑和流放刑，变更流放刑地点等等。
同时，也规定了新政府《暂行刑律》的宗旨：
“直到目前所发生的事件”，旧幕府处理公事的《御定书百条》，仍然有效。
继而在1870年3月20日，日本政府采取明、清律，制定了新律纲领。
新律纲领规定的刑罚为笞、杖、徒、流等五种刑罚，共20等级。
作为被判处徒刑者的囚禁场所——苦力收容所，改称为徒场，实行强制劳动。
在新律纲领公布前后，采取了彻底地宽刑主义，逐渐废除了游街、日晒、锯刑、枭道、没收土地和财产、流、刺墨等等残酷刑罚。
凡被判处流放刑者，发配到北海道，存在实际困难，可以改判徒刑。
另外，江户时代的笞刑仍然保存下来，直到1873年4月制定了惩役法，才被废除。
这样，日本的刑罚，才形成以劳役刑、自由刑为中心的刑罚体系。
虽然废除江户时代的身体刑、流放刑，可以说在一定程度上，已走向刑罚的人道化。
但是，生命刑还保留了死刑，而且在自由刑执行过程中，受刑者的人权，还远远未能得到保障？
在执行自由刑时，经常出现种种侵犯法律规定的犯人应该享受的权利。
在明治初期，徒场的戒护办法，仍然采取牢头制度。
牢头是非常残暴的，他们掌握戒护徒场大权，对于越狱逃跑者，采取了极其残暴的制裁手段，而且使用的戒具，仍然是幕府以来的手拷、脚钌、足枷等等。
制定监狱规章时期
1872年11月颁布了小原重哉起草的监狱规章以及建筑监狱的图纸。
小原起草的监狱规章是参观丁香港、新加坡的监狱，学习了英国的监狱制度后制定的。
日本的自由刑，虽然首先从西方学习的，但是它并不是来源于启蒙思想的人权思想，而是欧洲式的石头、砖墙，庞大的监狱建筑。
显而易见，这是从外形上模仿欧洲的刑罚。
监狱规章的基本精神，不是启蒙主义的人权思想，正如序言所说：
“监狱须以仁爱之心爱人，非以残暴施于人；惩戒于人，并非使人成为痛苦者。
”可见，新律纲领的宽刑主义，是来源于儒教仁爱思想的。
根据小原建筑监狱的图纸，虽然想要立即建筑欧洲式的石头、砖墙，庞大的监狱，但是由于遭到当时的大藏省反对，在第二年就被制止了。
监狱规章与豪华监狱房舍相此，必须指出根据监狱规章规定供给犯人的食物和衣服是非常粗糙的，粮食等物的供应，与石川岛苦力收容所，无大区别。
这不是也反映了监狱规章的内容，与人道主义和人权思想，背道而驰吗？
1873年11月内务省从大藏省分离出去，监狱事务也由司法省移交给内务省经管。
1874年11月，除司法省管辖范围内的各法院监仓外，全国的未决和已决犯，皆由内务省统一管理。
1876年2月法院的监仓也交由内务省管理。
从此以后，直到1901年，一切监狱，皆由内务省管理。
1872年的监狱规章，虽然暂时停止实行，但是并没有改变监狱制度，向欧化的方向发展。
到了1878年，因为为了处理西南战争而增加的“国事犯”，参考法国中央监狱，制定了集治监制度。
1882年采取法国监狱制度，制定了监狱规章。
1882年的监狱规章，将监狱的种类分为：
留置所、监仓、惩治监、拘留所、惩役场以及集治监六种。
留置所属于法院和警察署管理，它是未决犯暂时留置的地方，监仓则是拘役未决犯的地方。
留置所直至现在，仍然是代用监狱的前身，至于集治监则是监禁被判处徒刑、流放刑以及刑罚者，集中管理的场所。
1889年面监的最大课题是准备修改条约案。
因此，修改了1882年监狱规章的全部条款。
修改的要点将未决犯改称为“刑事被告人”；将其拘役场所改称为“拘置场”；将受刑者的处置、待遇区别开来；将被收容者根据年龄、犯罪性质和犯罪次数加以区别；增加供给和工资；按阶级主义即按累进待遇的等级来优待获得优秀赏票者；关于惩罚其它不良少年可委托私立感化院；废除对于刑满无倚靠者的留置制度；废除责任囚犯制等等。
1809年实行的修改监狱条款，已经是第三次实行监狱规章了。
但是这个规章关于外国人的拘役和处置、待遇的规定，仍然只是修改了一些细则。
1900年帝国议会第十四次会议，通过监狱费用由国库开支案。
同年4月，关于监狱主管问题，修改司法省官制，将监狱局设置于司法省。
从此以后，将1873年以来内务省主管的监狱事务，全部移交于司法省。
根据1903年3月监狱官制，整个监狱直属于司法省，同时废除了集治监和假留监制度。
1885年8月山县内务卿，以“罪犯增加”为理由，提出“监狱对于罪犯管理宽严不当”，对全国监狱发出秘密训令，指示监狱应该使犯人“惩戒驱役，不堪劳苦”，以便对于监狱产生恐惧心理，断决重新犯罪的念头。
他认为只有惩罚主义，才是监狱的本分。
这个训令，将暴力维持监狱纪律的主张合法化，它说明了日本监狱改革，只是讲究如何吸收西方的表面形式，而对于它的根本精神——启蒙主义的人权思想，则是根本不顾的。
1908年的监狱法，在基调方面，将拘役、惩罚、戒护等摆在监狱管理的第一位，而对于受刑者的人权保障则缺乏考虑，所以这个监狱法，只不过是一个《监狱管理法》而已。
尽管它与英国大宪章之类为受刑者着想的法律相比，也不是绝对无缘的。
但是，由于乱施国家刑罚权，使受刑者的人权，得不到保障。
所以，保障受刑者的人权思想，终究未能成为日本当时刑罚的基本精神。
四、监狱法的制定及其以后的刑罚
监狱法的制定
1908年施行了新刑法，同时也施行了监狱法及其实施规章。
监狱法是将监狱制度以法的形式固定下来，它是一个单行法规。
它所规定的要点，因为在当时各先进国家，早已有了规定，所以它的内容基本上是模仿1902年普鲁士内务省的监狱规章，但它与日本的旧监狱规章比较，在当时却被评价为是一次划时代的修改。
根据1908年修改后的感化院法，对于未成年人的惩罚、感化、处分，应由感化院进行的规定，取消了旧刑法上另设留置场的规定。
因此，对于少年的保护和保安处分，就从监狱分离了出去。
但是1908年的监狱法，却首先承认了附属于警察署的留置所成为代用监狱的事实。
这在保障人权问题上，是一个决定性的缺陷。
承认官宪搜查被疑者人身，支配其全部生活，逼迫招供的状况，并且承认不同于行政组织的内务省和警察，统治监狱。
实际上，这就是直至今日，在代用监狱进行拷问、强迫招供、诱供以及其它许多侵犯人权的行为，造成许多错案，更审案件的根本原因。
由搜查官宪对被疑者进行全面统治的机构——代用监狱，直至今日还是到处根深蒂固地存在着。
当我们回顾围绕代用监狱侵犯人权的历史时，看到正当时被称为划时代的监狱法，准许“代用监狱”的存在所造成的影响，不能不说是阴森可怕的。
因此，代用监狱的存废，是日本刑事司法近代化、民主化重要的晴雨表，是一个重要的关键。
首先遇到的一个问题，就是该法重视拘役、戒护、惩罚等监狱管理方面的问题，而在另一方面，对于收容者的法律地位、权利与义务，则规定的很不明确，而且对于人权，更缺乏考虑。
因此，这是以后在监狱内，发生许多侵犯人权事件，被指摘“监狱就是竹笼”、“看守就是法”等的一个原因。
1908年的老看守在全国监狱看守代表座谈会上，回顾当时监狱法施行情况说：
“过去流行的说法叫做犯人是猛兽，看守驾御猛兽。
任意捆绑犯人，或者用被、褥捂盖犯人脑袋，或者用抽水机抽水喷打犯人等等折磨犯人的手段，是屡见不鲜的。
”
刑罚思想的发展
自从进入本世纪以来，刑罚思想获得异常的进展，1921年提出修改刑法问题，与此同时，在1922年就提出修改监狱法的问题了。
这些修改意见，是基于法治国思想和刑罚个别主义的要求提出来的。
但是，它终究未能实现。
以后监狱法，虽未修改，却根据敕令、政令等等，进行了一系列监狱制度方面的变更。
这就是根据1922年第434号敕令修改了全部的监狱官制，监狱的名称改为“刑务所”，同年根据司法省第1号省令部分的修改了监狱施行规则，在供给在押犯的使用杂具中，增加了牙粉、牙刷。
根据1928年司法省第1号省令，制定了关于《未决拘役者自带物品领取规则》，同年根据司法省第4号省令废除了窄衣等刑具，设置了新的镇静衣、防声具，根据1931年司法省第30号省令，缓和了限制犯人接见次数和犯人书信来往次数等等。
作为日本刑罚实质性变革，可以例举如下三个法令，这就是1931年司法省行甲第1128号训令，关于假释审查的规定；1933年司法省行甲第1391之1号训令，关于少年刑罚教育令；同年司法省第35号省令，关于刑罚累进处置、待遇令。
这种刑罚实质性变革，是建立在教育刑罚思想发展基础之上的，它的意义是巨大的。
但是，这些变革都是根据司法省训令、司法省令进行的，所以对于监狱法本身关于戒护优先的管理方法这种基调，并没有改变。
同时，这些变革，虽然以法律形式规定了被收容者的权利与义务，明确了它的法律地位。
但是，却缺乏在制度上确立人权保障这个大前提。
因而它依然原封不动的保存了代用监狱，根本杜绝不了对于收容者的人权侵犯，保障不了被收容者作为“人的价值存在”的权利。
以致到了今日，我们仍然在刑事设施方面，看到很多侵犯人权的事实，这就不足为奇了。
以后，监狱法虽屡经修改，但对它却总也未能进行根本性质的改变。
因此，归根结蒂，直到今天，监狱中仍然存在着侵犯人权的问题。
新宪法实施后，已经经过了25年，今天仍然继续沿用1908年的监狱法，实在令人感到奇怪。
根据现行宪法精神，修改监狱法必须具有如下的内容：
首先，依法明确规定被收容者法的地位及其权利，保障建立不以管理的名义侵犯人权的制度；第二，帮助受刑者“回到社会”；第三，废除侵犯人权的温床——代用监狱。
只有这样“修改”监狱法，日本的刑罚才能近代化。
否则的话，是实现不了刑罚近代化的。
请想，江户时代、明治以来“牢狱”的结构和以“惩罚主义”、“戒护主义”的传统为背景的现行监狱“管理法”，依然如故，怎幺能使侵犯人权绝迹呢？
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