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宪法序言规定

宪法序言规定

　　作为社会规则和秩序统一的宪法Ｎｏ．６２０１３四川大学学报（哲学社会科学版）ＪｏｕｎａｒｌｏｆＳｉｃｈｕａｎＵｎｉｖｅ￣ｉｔｙ（ＳｏｃｉＭＳｃｉｅｎｃｅＥｄｉｔｉｏｎ）总第１８９期ＳｕｍＮｏ．１８９§法学研究§作为社会规则和秩序统一的宪法石少剑（中南财经政法大学法学院，湖北武汉４３００７４）摘要：

社会规则与秩序的系统是一个综合作用的复杂整体。

　　宪法是人类社会诸多规则秩序相互竞争、选择与转换的整体模型。

　　作为规则与秩序的结构统一，才是宪法的真实存在。

　　宪法既是社会规则秩序竞争、选择与转换的框架与平台，也是规则秩序竞争、选择与转换的方式与原则，同时也是规则秩序竞争、选择与转换的结果与产物。

　　宪法作为社会规则秩序转换的平台、方式与原则，保证规则秩序在宪法确立的框架、程序内进行选择与转换，这是法治的应有之义和社会稳定的前提；宪法作为社会规则秩序竞争、选择与转换的结果，保证了社会生活对宪法的补给滋润，使宪法不至于僵化，这是宪法本身正当性与有效性以及实质稳定的需要。

　　宪治乃至法治的最本质意义即在于避免暴力，在于其为人类社会规则秩序的转换提供的一种规范框架和有效机制，在于其保证了社会规则秩序在宪法所确立的框架、机制内有序转换，在于其为人类造就的一种持久的和平。

　　关键词：

宪法；规则；秩序；结构；转换中图分类号：

Ｄ９２１文献标志码：

Ａ文章编号：

１００６－０７６６（２０１３）０６０１－４０—１２当代西方方法论哲学中，与结构、结构分析紧密联系的是上世纪６０年代初，法国思想界出现的一股强大的结构主义哲学思潮。

　　如同任何一种文化运动一样，结构主义的影响与发展也是复杂的。

　　一般意义上，结构主义探讨的主要是组成结构的元素及其相互关系。

　　大英百科全书１９７７年第１５版则给结构主义下了这么一个定义：

结构主义是对于社会、经济、政治与文化生活的模式的研究。

　　研究的重点是现象之间的关系，而不是现象本身的性质。

　　列维・斯特劳斯认为结构主义主要乃是一种方法而不是一种学说。

　　皮亚杰则指出：

一切社会的研究必然要导向结构主义。

　　因为社会只能作为整体来研究；整体是能动的，是转换的中枢；还有各种常模或规范，是自身调整的方向或结构；此三者（即整体性、转换性和自身调整性），合于结构的三要素。

　　④本文即从社会规则与社会秩作者简介：

石少剑（１９８７一），男，湖北武穴人，中南财经政法大学宪政理论研究所助理研究员、博士研究生。

　　本文写作与修改过程中有幸得到刘茂林教授的悉心指教，获益良多，在此谨致谢忱。

　　基金项目：

中南财经政法大学科研创新项目转型中国的社会稳定与宪法稳定关系问题研究（２０１３Ｂ０５０２）①杨熙令：

《结构主义是什么？

》，《世界哲学》１９７８年第５期。

　　②其进一步指出结构主义方法有如下规则：

（１）对整体性的要求；（２）整体优于部分；（３）内在性原则，即结构具有封闭性，对结构的解释与历史的东西无关；（４）用共时态反对历时态，即强调共时态的优越性；（５）结构通过差异而达到可理解性；（６）结构分析的基本规则：

结构分析应是现实的、简化的、解释性的，如此等等。

　　参见杜声锋：

《什么是结构主义？

》，《哲学研究》１９８８年第１０期。

　　列维・斯特劳斯的理论渊源虽主要是承继孔德、涂尔干和莫斯实证主义、整体主义的社会学传统，但马克思的影响也是不容忽视的，从马克思那里，他学到了一个原则：

表层现实并不是最重要的，研究者必须建构一个模型，以超越物质表象，深入现实的根基；追随卢梭的先例，马克思证明社会科学的基础并不是建立在各类事件之上，正如物理学的基础并非建立在感官所能察觉到的材料上一样。

　　参见弗朗索瓦・多斯：

《从结构到解构：

法国２０世纪思想主潮》（上卷），季广茂译，北京：

中央编译出版社，２００５年，第１９页；列维・斯特劳斯：

《忧郁的热带》，王志明译，北京：

三联书店，２００６年，第５８页。

　　③列维・斯特劳斯与皮亚杰的不同在于：

前者着力于探寻文化或社会背后的不变的人类精神或精神的无意识结构，强调结构的共时性和封闭性；而后者对这种永久性的人的精神提出了质疑，指出如果人们把这种精神看作是一个由许许多多永久性图式合在一起的汇集，这种看法为什么就要比把精神看作是一种仍然开放的、连续不断的自我构造过程，其结构更受人尊重，并最终认为结构应是一种包含整体性、转换性的自足的系统，强调结构的开放性。

　　参见皮亚杰：

《结构主义》，倪连生、王琳译，北京：

商务印书馆，１９８４年，译者前言第８页，第９０—９７页。

　　１４０石少剑：

作为社会规则和秩序统一的宪法２０１３年第６期序多维结构模型剖析出发，初步勾勒出其结构要素和相互关系；继而将其整合到宪法这一整体性结构视野内，描述宪法作为人或人类社会生活的模型①的真实存在形态，分析宪法作为组织人类共同体规则的历史演变规律。

　　一、社会规则的结构分析结构主义认为，社会只能作为整体来研究。

　　但对这样一个自身满足的系统，要从下层结构里找出演绎性的解释，重建逻辑模型。

　　②社会规则通常即指狭义意义上的规则，是调整人类社会生活各个方面的标准与规范的总称。

　　结构不是某个静止的形式，是一个由种种转换规律（或机制）组成的体系（系统）。

　　⑧因此，社会规则总体上是以一种蕴涵着各种形态规则的整体而存在的，是一个由众多规则在相互竞争中又相互转换而形成的规则体系，从存在形态上，其表现为包含着现实、成文和观念规则的系统耦合；从实质内容上，其表现为包含着道德、宗教和法规则的转换融合；从历史时间上，其表现为传统、当前与超前规则的协调统一；从地域空间上，其表现为民间、国家与国际规则的共生共存。

（一）成文、现实与观念规则的结构模型成文规则同语言、文字、艺术、神话、科学理论等等都是人类诸多抽象和具体精神活动的产物，是独立于主观世界与客观世界的客观知识世界。

　　成文规则中最为重要的即近现代立宪主义背景下各国纷纷制定与颁布的成文宪法典，它依靠合法的国家暴力（强制力）组织共同体的基本政治、经济和文化生活，具有规范性、普遍性、强制性和可诉性④等特点。

　　现实规则是社会成员（或部分社会成员）达成一般共识的一般规则，它是现实中活生生的客观存在，是人们用行动选择与认可的社会规则。

　　惯例、判例（普通法系国家）、民族基本宗法习惯都可以纳入现实规则体系之中。

　　现实规则无论在历史上还是在逻辑上都先于成文规则而存在，是活生生的现实存在。

　　现实规则是客观世界中的各种社会现象，是人类的客观生存与生活状况。

　　法典中的成文规则只是社会生活诸多规则中的一部分，现实生活中大量存在着我们称之为潜规则或前规则的现实规则。

　　⑤观念规则是指那些决定或影响社会成员行动，尚未上升为和已上升成为成文规则的意志以及两者在意识形态领域中的矛盾冲突。

　　＠一方面，观念规则是社会共同体成员在现实规则和成文规则的双重影响下的心智思维世界；另一方面，观念规则又是联结成文规则和现实规则相互调整、转换的桥梁，同时也是成文规则和现实规则自身内部延续的纽带。

　　在社会中，观念规则通常以精英思想（或统治意志）和大众文化（或民间意志）两种形态存在，二者既有重合统一之时也有偏离对立之时，当然大众文化（或民间意志）是影响社会成员生活的主体规则；同时，当精英思想（或统治意志）与大众文化（或民间意志）越易于融合、转化，就越能有效地、广泛地影响社会成员的行动。

　　⑦成文规则、现实规则和观念规则的整体性表现为该社会中三种形式规则的相互协调，形成了一个①刘茂林：

《中国宪法学的困境与出路》，《法商研究》２００５年第１期。

　　②皮亚杰：

《结构主义》，译者前言第８—９页。

　　本文通过构建诸多结构模型对社会规则和秩序进行结构分析是一个从具体到抽象再由抽象到具体的逻辑过程，即一个从具体社会现实（社会关系）中抽象出逻辑结构，再以模型予以具体演绎的分析（认知和理解社会结构）过程。

　　关于社会关系与社会结构的关系，列维・斯特劳斯曾指出，社会结构的概念跟经验现实并无联系，而是跟后者基础上建立起来的模型发生联系。

　　参见克洛德・列维・斯特劳斯：

《结构人类学》，张组建译，北京：

中国人民大学出版社，２００６年，第２９７页。

　　③皮亚杰：

《结构主义》，第６页。

　　④但法的可诉性只是一种逻辑上的可能性，它的现实确立需要多方面条件的成熟，并非所有的成文规则都具有现实的可诉性，比如我国现行宪法当前就不具现实可诉性。

　　⑤在中国，潜规则和前规则又有着特殊的历史和文化意蕴。

　　中国农耕文明早熟（中国人理性的早启），周孔教化有见于人心清明正直，极高明而道中庸（参见梁漱溟：

《中国文化要义》，上海：

上海人民出版社，２００５年，第４６页），信赖人自己，倚乎自立，由内而外自能有伦理道德，礼俗化人，因而一直以来延续着发达的人伦情义（或江湖）文化；而不信（或不全信）宗教或法律的既成现有规范，不依仗外力强制规定生活。

　　⑥刘茂林：

《中国宪法导论》，北京：

北京大学出版社，２００５年，第２２页。

　　⑦张千帆：

《走向世界的中国宪政——制度与文化的百年进化》，《北方法学》２００８年第５期。

　　４１四川大学学报（哲学社会科学版）总第１８９期具有耦合关系的统一体。

　　那么三者之间又是以何种形式来互动耦合以致联结成具有某种功能的有机整体呢？

这自然就牵涉出宪法秩序的实现（即宪法实现）问题，也即追求、形成宪法秩序的过程。

　　这一过程表现为：

现实宪法经过观念宪法的抽象，通过一定的立法（制宪）程序上升为成文宪法，然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用调节现实宪法的循环过程，是一个由应然的宪法秩序转化为实然的宪法秩序的过程。

　　①因此，从存在形态上，社会规则体系表现为现实、成文和观念规则系统耦合的追求过程，即在一定的历史时期，社会主体通过一定程序把以现实生活为基础的主体观念、价值抽象、上升成为成文规则，而成文规则反过来又通过以成文规定为基础的整体观念价值来评价现实规则和调节现实生活。

（二）道德、宗教与法规则的结构模型在前法律阶段或原始法阶段，宗教、法律和道德不分彼此地混杂在一种简单的社会控制之中。

　　……直至公元前４世纪，希腊语ｖ０。

　　专（法律），它经常被同一作者用来指称传统的宗教习惯或仪式、社会习惯、道德理念以及某条具体的成文法规。

　　②后来，法规则逐渐从道德和宗教规则中分离出来，形成了自身独立专属的调整领域。

　　现代法治社会，不可否认，法规则是组织人类共同体政治、经济和文化生活的主导规则，但我们也决不能忽视道德和宗教规则对于法规则正当性、有效性的保障作用，对于法规则保持和实现自身延续性的联接作用，以及道德和宗教规则本身对社会秩序的强大调整作用。

　　西方法规则中公民不服从、法律改革、财产神圣与契约权利、良心自由、统治者权力受法律限制等等原则主要便是基督教会在其历史各个阶段中的经验产物，③伊斯兰教既是一种宗教信仰，又是一种社会法规和政治体系；它不仅为信徒们提供宗教戒律，而且为个人和公众生活提供了明确的规范。

　　④此即法规则、道德规则和宗教规则在组织人类共同体生活中的整体性。

　　法规则、道德规则和宗教规则在组织人类共同体生活中的竞争性与转换性表现为：

一方面，法规则、道德规则与宗教规则在组合人类共同体生活存在着长久的冲突性，尤其是各种不同宗教规则，主要是构建人类几大文明的印度教（及佛教）、基督教（及犹太教）、伊斯兰教等宗教规则的斗争性极为明显。

　　如西方历史上神圣罗马帝国自公元１０９６年至１２９１年先后九次发动针对伊斯兰世界及其他基督教派的十字军东征运动，反映了基督教世界与伊斯兰教世界（当然也有基督教内部各派）长达两个多世纪的激烈斗争。

　　１６世纪欧洲的宗教改革运动则反映了基督教各派与罗马教廷以及基督教内部各教派的激烈斗争与冲突。

　　另一方面，法规则、道德规则与宗教规则又始终存在着长久的转换融合性，宗教规则内部各大宗教也存在着客观的历史延续性和融合性。

　　伊斯兰教文明本身便是在穆斯林征服后的几个世纪中，逐渐发展成为一种带有基督教、犹太教、琐罗亚斯德教和阿拉伯宗教的成分，并融入了希腊一罗马、波斯一美索不达米亚的行政、文化和科学各成分的综合体，因此它不仅仅是古代各种文化的拼凑，也是原有文明的新的综合。

　　⑤（三）传统、当前与超前规则的结构模型２０世纪的近代中国，在经受三千年未有之变局的凌辱和迷失之后，要求富强的强烈民族自尊彻底主宰了国人的生活和社会的演进。

　　救亡复兴的历史任务便首先把我们枪口引向了封建、腐朽而又落后的传统，形成了五四以来中国人激烈的反传统主义。

　　但值得注意的是：

在促进社会与文化的进步（或维护与滋养自由）的同时又要维持社会与文化的稳定，其最重要的条件之一便是一个丰富而有生机的传统。

　　怀海德曾说：

生命有要求原创的冲动，但社会与文化必须稳定到能够使追求原创的冒险得到滋养；如此这种冒险才能开花结果而有用。

　　有生机的传统对于维①刘茂林：

《中国宪法导论》，第５４页。

　　②罗斯科・庞德：

《法律与道德》，陈林林译，北京：

中国政法大学出版社，２００３年，第３７页。

　　③伯尔曼：

《法律与宗教》，梁治平译，北京：

中国政法大学出版社，２００３年，第６４—６５页。

　　④斯塔夫里阿诺斯：

《全球通史：

１５００年以前的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海：

上海社会科学院出版社，１９９９年，第３５４页。

　　⑤斯塔夫里阿诺斯：

《全球通史：

１５００年以前的世界》，第３６７页。

　　１４２石少剑：

作为社会规则和秩序统一的宪法２０１３年第６期护自由和进步的重要性是怀海德、博兰霓、哈耶克这三位２０世纪杰出而深刻的思想家共同的见识，也是历代纯正自由主义思想家所公认的。

　　①因此，对于传统文化（或传统规则），我们首先应破除一元论的思维模式，传统本身应是多样的、复杂的；然后，应识别出传统中对当前社会秩序之维持和文化之进步以及对社会成员个体自由之保障和幸福之增进有益的因素，即活的传统、有生机的传统；最终，将这些有益、有生机的传统因素在现有当前规则体系内予以充分、有序地转化、吸收。

　　超前规则（或前规则），是一种超前于现有成文规定（即当前规则）的现实生活规则或观念意识规则。

　　前者是一种超前于共同体内部现行成文规则的社会现实变革规则，如我国历史上的、中共中央一些开启我国社会变革的决定、规划、纲要。

　　②后者是超前于共同体内部成文规则或内部多数成员观念意识的观念价值规则，如西方民主、法治、人权等价值理念对近代中国传统社会规则和当前社会规则的冲击与影响。

　　正如功能学派大儒马凌诺斯基曾指出：

人是一个制造工具、使用工具的动物，是一个在团体中能够传达交通的社员、一个传统的保证者、一个充为合作团体中的劳动单位、一个留恋着过去和希望着将来的怪物。

　　③因此，我们每个人本身便是一个绵延着传统、生活于当前并向往着未来的综合体，传统社会规则如润物细无声般在挽留和影响我们，当前规则以悬法明世的架势在规制我们，而对于未来生活规则我们却又总是充满着美妙但又复杂的憧憬与幻想。

　　传统、当前与超前规则之间始终存在着冲突与竞争。

　　过去的东西总有可能是现在的敌人，但非常确定的是，人类对于未来的、所谓完美的东西的憧憬必定同时与前两者同时为敌。

　　如涂尔干所说，人类生活所经历的任何一次变化，不管是突然的变化还是可以预料的变化，都常常会形成一次痛苦的危机，只要是原来的本能还在顽固抵抗，就不可能避免会产生一次暴烈的冲突。

　　即使在面对一片最明亮的天地的时候，过去的时光还在挽留我们。

　　④另一方面，传统、当前与超前规则之间的协调转换也是其相互关系的重要部分。

　　共同体当前规则对传统规则的转化与吸收保证了当前规则对有益传统规则的延续，促进共同体当前生活的有序改善；超前规则对当前规则的冲击与指引则保证了当前规则的自身完整性和进步性，保障共同体规则对未来生活的适应。

　　（四）民间、国家与国际规则的结构模型国家规则以建构理性的国家强制力的确认和保障为生存基础；民间规则以进化理性（沟通理性）的社会自治为存在基础；而国际规则是人类相互之间交往范围扩大和深度增强的必然产物，它是共同体成员外部生存发展条件改善和提升的基础。

　　民间、国家与国际规则相互竞争、转换与融合的共存整体表达了人类及其生活对于规则的不同需求；表明了人类社会生活的丰富性和完整性；也同时表征了人性的多样和人之理性的有限。

　　作为社会规范形式，无论是民间规则、国家规则，还是国际规则，都是一种社会治理方式和社会秩序方式，只是它们在不同的社会结构和地域条件下发挥着不同的作用。

　　即使在同一社会结构和条件下，它们也可能有一种共生共存的关系和状态，只不过各自发挥作用的程度和方式有所不同。

　　⑤首先，民间规则、国家规则与国际规则的竞争性是客观存在的。

　　如中国当前政府主导型法治的社会秩序建构模式下，当完美而又现代的国家规则凭借强大的国家意志对民间规则的应有生存空间进行不合理地挤压占领时，此时，由于必要社会资源（地方性知识）的缺失，国家规①关于五四以来的激烈反传统主义，林毓生先生指出，许多五四人物极力攻击中国的传统，但他们始终未能从传统一元观的思维定势中解脱出来，以致犯了很多形式主义的谬误；我们的传统在西潮东渐之时已经相当僵固，其僵固性促进了反传统运动的激烈性。

　　参见林毓生：

《中国传统的创造性转化》，北京：

三联书店，１９８８年，序言第４—５页。

　　②此处我国历史上中共中央颁布的一些开启我国社会变革的决定、规划、纲要作为文中前规则这一概念的例证受益于刘茂林教授点拨启发，特此致谢。

　　③马凌诺斯基：

《文化论》，费孝通译，北京：

华夏出版社，２００２年，第１００页。

　　④涂尔干：

《社会分工论》，渠东译，北京：

三联书店，２０００年，第１９７页。

　　⑤刘作翔：

《具体的民间法——一个法律社会学视野的考察》，《浙江社会科学》２００３年第４期。

　　１４３四川大学学报（哲学社会科学版）总第１８９期则的僵硬性和不适性就显露无疑。

　　另外，国际规则与国家内部规则的不一致性也是广泛存在的，以致当前规范国际社会交往的诸多条约、原则或惯例被认可的广度和深度都是极其有限的。

　　国际规则与国家规则和民间规则的冲突则是人类社会区域发展不平衡、利益多元和文化价值多样的必然结果。

　　其次，民间规则、国家规则与国际规则也客观存在着转换与融合。

　　某种意义上，国家规则本身实质即是对共同体内经过长久确认的民间规则或共同体外具有改善共同体成员生活之意义的普适规则的转化、融合。

　　另一方面，民间规则从来也都是在强有力的、规范的国家规则影响下不断自我更新、重塑；而国际规则本身也就是对符合人类本性及具有普遍正义价值的国家规则和民间交往规则的升华与总结。

　　国家规则对共同体内较高程度和较大范围内认可民间规则的充分合理吸收，一方面保证了其规范社会生活的逻辑完整性；另一方面也保证了其调整社会生活的现实有效性。

　　国家规