第二节 合同法.docx

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第二节合同法

第二章合同法

　第一节合同法概述

一、合同的概念和特征

我国《合同法》并不调整所有的合同关系。

《合同法》所称合同具有如下特征：

（一）合同是平等主体之间的协议

（二）合同主体的范围具有广泛性

　（三）合同的内容限于一定范围的民事权利义务关系

　（四）合同的客体具有多样性

二、合同的种类

（一）有名合同、无名合同

（二）单务合同、双务合同

　　区分单务合同和双务合同的法律意义在于合同履行中当事人的抗辩权不同。

　（三）有偿合同、无偿合同

　　区分有偿合同和无偿合同的法律意义在于当事人的合同责任不同。

　（四）要式合同、非要式合同

　（五）诺成合同、实践合同

　　区分诺成合同和实践合同，对于判定合同是否成立以及当事人之间的法律关系具有重大意义。

　（六）主合同、从合同

　　一般而言，主合同无效，从合同也无效。

但《担保法》规定：

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照规定。

”

　　《中华人民共和国合同法》第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日审议通过。

《合同法》分为总则、分则、附则三编，共二十三章四百二十八条。

《合同法》于1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。

为了正确适用《合同法》，1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释。

三、合同法的基本原则

（一）平等的原则《合同法》第三条。

（二）自愿的原则《合同法》第四条。

　（三）公平的原则《合同法》第五条

　（四）诚实信用的原则《合同法》第六条

　（五）守法、不损害社会公共利益的原则《合同法》第七条

　　　　　　　　　　　第二节合同的订立

一、合同的形式

　　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

订立合同一般宜采用书面形式。

《合同法》第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

”《合同法》明确规定非自然人之间的借款合同、租赁期限为六个月以上的租赁、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等六种合同应当采用书面形式。

为了贯彻合同自愿原则，《合同法》第三十六条进一步规定：

“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

”

二、合同的内容与主要条款

　　根据《合同法》的规定：

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

三、合同订立的方式

　《合同法》第十三条规定：

“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

”

（一）要约

　　1、要约与要约邀请的概念。

　　2、要约的生效。

　　3、要约的撤回与撤销。

　　4、要约的失效。

（二）承诺

　　1、承诺的概念。

　　2、承诺的撤回。

承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　3、迟延承诺。

根据《合同法》的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；而对于意外迟延承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

四、合同的成立

（一）合同成立的时间

（二）合同成立的地点

　　承诺生效的地点为合同成立的地点。

五、缔约过失责任

（一）缔约过失责任的概念

　　缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而致对方损失时所应承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任发生于合同订立阶段，它不同于违约责任。

承担违约责任的前提是合同已成立并生效。

（二）缔约过失责任的适用

　　根据《合同法》的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。

此外，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　　　　　　　　　　　　　第三节合同的效力

一、合同效力的概念

　　合同效力，是指合同在法律上的约束力。

根据《合同法》的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。

二、有效合同

（一）有效合同的概念

　　有效合同，又称为生效合同，是指符合法律规定的有效要件，因而对当事人具有法律约束力的合同。

根据《合同法》的规定，合同生效应具备以下要件：

　　1、合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

　　2、意思表示真实。

　　3、合同内容不违反法律、行政法规或者社会公共利益。

　　4、订立合同的程序和形式合法（包括办理法定的登记、审批手续）。

　（三）合同生效的时间

　　依法成立的合同，自成立时生效。

合同的成立有不同情况。

三、无效合同

（一）无效合同的概念

　　无效合同，是指不具备合同有效要件因而在法律上对当事人无约束力的合同。

合同无效不同于合同未成立。

（二）无效合同的适用情形

　　1、有下列情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　2、合同中的下列免责条款无效：

（1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　3、格式条款具有以上情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

四、效力待定合同

（一）效力待定合同的概念

　　效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件，故其效力尚未确定的合同。

一般须经有权人表示承认才能生效。

（二）效力待定合同的适用情形

　　1、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。

　　2、无权代理人以被代理人的名义订立的合同。

　　3、无处分权人处分他人财产而订立的合同。

五、可变更、可撤销的合同

（一）可变更、可撤销合同的概念

　　可变更、可撤销合同，是指因意思表示不真实，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。

（二）可变更、可撤销合同的适用情形

　　1、因重大误解订立的合同。

　　2、在订立合同时显失公平的合同。

　　3、以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。

　（三）变更、撤销合同请求权的行使和消灭

六、合同被确认无效或被撤销的法律后果

　　　　　　　　　　　　第四节合同的履行

一、合同的履行原则

（一）全面履行原则

（二）诚实信用原则

二、合同履行中的具体规则

（一）合同条款不明确时的履行规则

（二）政府价格调整时的履行规则

三、合同履行中的抗辩权

（一）同时履行抗辩权

（二）先履行抗辩权（不安抗辩权）

　　先履行抗辩权，又称为不安抗辩权，是指在双务合同中，应先履行债务的一方当事人在有对方当事人（后履行一方）将难以履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同的权利。

　（三）后履行抗辩权

四、合同履行中的债权保全

　　债权保全，是指为了防止债务人的财产不当减少而允许债权人对债务人的不当行为行使撤销权或者对第三人行使代位权以保障债权得以实现的一种法律制度。

（一）代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权对债权人造成损害时，债权人享有的以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。

《合同法》第七十三条规定。

根据这一规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

　　1债权人对债务人的债权合法。

　　2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。

　　3债务人的债权已到期。

　　4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　（三）撤销权

　　撤销权，是指当债务人处分其财产或者权利对债权人造成损害时，债权人享有的请求法院撤销债务人该行为的权利。

《合同法》第七十四条规定，根据这一规定，债权人提起撤销权诉讼应当符合下列条件：

　　1、债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。

　　2、债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。

　　3、债务人的处分行为会对债权人造成损害。

　　4、债务人和受让人主观上有恶意或过错。

如果是无偿处分行为，则不以受让人主观上是否有恶意或过错为要件。

　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　　　　　　　　　　　　　　第五节合同的担保

　　合同的担保，是指根据法律规定或者合同约定，合同双方当事人为保障合同切实履行所采取的具有法律约束力的措施。

担保分为保证、抵押、质押、留置、定金。

一、保证

（一）保证的概念

　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证人应为主合同当事人以外的第三人。

（二）保证人的资格

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　（三）保证的方式

　　保证的方式有一般保证和连带责任保证。

　　1、一般保证。

　　2、连带责任保证。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带保证责任具有从属性，但不具有补充性。

　（四）保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　（五）保证责任

　　1、保证责任的范围

　　2、保证责任的期间

（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　（3）保证人依法就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　3、保证责任的承担和免除

　（六）保证人的权利

　　1、追偿权。

　　2、抗辩权。

二、抵押

（一）抵押的概念

（二）抵押物的范围

　　《担保法》的规定。

　　《担保法》同时也规定了下列财产不得设定抵押：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。

但依法可以抵押的除外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法可以与地上厂房同时抵押；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。

　（三）抵押合同

　　抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

　　当事人以下列财产进行抵押的，应当办理抵押物登记。

当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

　（四）抵押的效力

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

当事人另有约定的，可以按照约定。

　　抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

　　抵押权的实现

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第

（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

抵押物已登记的先于未登记的受偿。

三、质押

（一）质押的概念

　　我国《担保法》规定的质押包括动产质押和权利质押两种。

（二）动产质押

　（三）权利质押

四、留置

（一）留置的概念

（二）留置的成立要件

　　根据《担保法》的规定，留置财产应符合以下要件：

　　1、债权人须已合法地占有债务人的财产。

债权人不得通过非法手段占有债务人的财产。

　　2、该财产须与该合同有关。

　　3、债务已届清偿期。

　　4、不违反约定。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

　（三）留置担保的范围

　　留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

五、定金

（一）定金的概念

（二）定金与预付款

　　定金具有价金的预先给付性，但不同于预付款。

两者的差别主要在于：

　　1、作用不同。

。

　　2、适用对象不同。

　　3、法律后果不同。

　（三）定金合同

　　定金应当以书面形式约定。

当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。

定金合同从实际交付定金之日起生效。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

　　　　　　　　　　　第六节合同的变更、转让和终止

一、合同的变更

　　合同变更有狭义和广义之分。

在《合同法》中，合同的变更仅指合同内容的变更。

　　根据《合同法》的规定，当事人协商一致，可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

二、合同的转让

　　合同的转让，即合同主体的变更，是指合同当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人。

合同转让分为权利转让、义务转让（转移）、权利和义务一并转让（概括转让）。

（一）权利转让

　　债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（1）根据合同性质不得转让；

（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。

法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

　　债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（二）义务转移

　　债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

（二）权利义务一并转让

　　当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

权利和义务一并转让的，适用权利转让和义务转移的规定。

　　当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。

当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

三、合同的权利义务终止

（一）合同权利义务终止的原因及其法律后果

　　《合同法》第九十一条规定：

有下列情形之一的，合同的权利义务终止。

　　合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

（二）合同解除

　　合同解除，是指在合同有效成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使合同权利义务关系消灭的行为。

合同解除分为协议解除和法定解除两种情形。

　　当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

　　　　　　　　　　　　　第七节违约责任

一、违约的概念及其行为形态

　　违约，是指合同当事人违反合同约定的义务。

凡履行合同义务不符合约定都可称为违约。

违约的行为形态可用图表列示如下：

　　预期违约明示毁约（在履行期限届满之前，一方明确表示不履行合同义务）

　　默示毁约（在履行期限届满之前，一方以自己的行为表明不履行合同义务）

　　拒绝履行（完全不履行义务）

　　不履行

　　根本违约（不履行主要义务，致使不能实现合同目的）

　　实际违约

　　不完全履行义务（部分履行）

　　瑕疵给付（质量不符）

　　履行时间不当（迟延履行）

　　不适当履行履行地点不当

　　履行方式不当

　　其他不当

二、违约责任的概念

　　违约责任，在英美法中常被称为违约的补救，是指在合同有效成立后，合同当事人违反合同义务所应承担的民事责任。

三、违约责任的归责原则

　　违约责任的归责原则，是指在追究合同当事人的违约责任中应遵循的基本准则。

归责原则直接决定着违约责任的构成要件，当事人的举证责任以及责任的范围。

根据《合同法》的规定，对于不同的违约纠纷应当适用严格责任原则、过错责任原则、特殊过错责任原则三种不同的原则来处理。

（一）严格责任原则

　　严格责任原则，也称为无过错责任原则，是指当事人违反合同义务即应承担责任。

《合同法》第一百零七条、第一百二十一条有规定。

由此可见，严格责任原则适用于一般的合同关系中。

（二）过错责任原则

　　过错责任原则，是指合同当事人违反合同义务且存在过错时才承担违约责任。

这一原则在仅在少数合同关系中适用，如《合同法》第四百零陆条规定：

“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

”

　（三）特殊过错责任原则

　　特殊过错责任原则，是指当事人违反合同义务且存在故意或者重大过失时才承担违约责任。

这一原则仅适用于无偿合同。

四、承担违约责任的方式

　　根据《合同法》的规定，当事人承担违约责任的方式主要有：

继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金制裁、采取其他补救措施等等。

（一）继续履行

　　继续履行，又称为实际履行，是指当债务人不履行合同义务时，债权人可以请求人民法院或仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。

继续履行意味着当事人不得以其他方式代替合同义务的履行。

当事人订立合同均基于一定目的。

只有合同义务得到全面履行，当事人的订约目的才能最终实现。

《合同法》第一百一十条、第一百零一十四条第二款有规定。

（二）采取补救措施

　　采取补救措施主要适用于当事人交付的标的物质量不符合约定的情形。

　（三）支付违约金

　　违约金，是指按照当事人的约定或者法律的规定，一方当事人违约时应当向对方支付的一定数额的货币。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

”

　（三）赔偿损失

　（四）定金制裁

　　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

五、违约责任的免除

　　违约责任的免除存在于三种情况：

其一，非违约方免于追究；其二，当事人在合同中约定的免责事由出现；其三，发生不可抗力事件。

　复习思考题:

一、名词解释

　　要约；承诺；格式条款；要式合同；实践合同；保证；抵押；质押；留置；定金；代位权；撤销权。

二、简答题

　　1、对于迟延承诺应如何处理?

　　2、如何认定无效合同?

　　3、当事人就质量未约定或者约定不明确时，应如何履行合同?

　　4、当事人在什么情况下可以行使不安抗辩权?

　　5、《合同法》规定了哪些归责原则?