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刑罚结构改革之理性思考
刑罚结构改革之理性思考
冯殿美
摘要:
随着人类文明的发展、人权意识的增强和刑罚人道性的认同,世界各国刑罚结构趋轻化的改革已成为主流。
而我国以死刑和自由刑为主导地位的重刑结构受到学界质疑,当代我国刑罚结构轻缓化改革已具有政策根据和哲学基础。
减少死刑、缩减死刑比例、调整部分罪的法定刑、提高罚金刑地位和增设相关刑种应是我国刑罚结构改革的方向。
关键词:
刑罚结构;改革根据;立法构想
世界各国为适应防治犯罪的需要,不断进行刑罚改革,可以说世界刑法史就是一部刑罚改革的历史,刑罚改革是世界刑法史的主旋律。
在我国,刑罚改革也是刑法学界目前探讨的热门话题。
在以往对刑罚问题的研究上大都局限于对刑罚体系、具体刑种的改革与完善上,鲜有人对刑罚的总体结构作全面地论证。
自从储槐植教授提出刑罚结构的理论后,刑罚结构改革引起学界的关注,不少同仁涉足研究。
笔者结合自己对刑罚改革的关注,略抒己见,以期对该问题的研究有所裨益。
一、刑罚结构改革概述
刑罚改革的首要问题,就是刑法结构改革。
所谓刑罚结构,是指刑罚方法的组合形式,即指各种刑罚方法的排列顺序和比例份额。
每一种刑种在刑罚结构中的“比例份额”关系到重刑罚结构与轻刑结构的价值取向问题。
通览世界各国刑法规定的刑罚种类,大都有生命刑（除废除死刑的国家外、自由刑、财产刑和资格刑,从体系上,可以说没有什么区别。
但由于各国刑罚体系中,各个刑种所占的比例份额不同,形成了轻、重悬殊的刑罚结构。
根据刑罚的构成要素和每一刑种在总体结构中的比例份额,我国学者对刑罚结构分为不同的类型。
有的学者主张分为五种:
①死刑在诸种刑罚方法中占主导地位;②死刑和监禁刑共同占主导地位;③监禁刑在诸种刑罚方法中占主导地位;④监禁刑和罚金共同占主导地位;⑤监禁刑的替代措施。
并且认为,第一种已成历史的过去,第五种尚未到来,中间三种在当今世界中存在。
①也有同志主张分为四种:
①以肉刑、死刑为中心的刑罚结构;②以死刑、自由刑为中心的刑罚结构;③以自由刑为中心的刑罚结构;④以财产刑为中心的刑罚结构。
并认为刑罚结构呈现出一个刑罚趋轻的发展态势,也是刑罚演变的轨迹。
②笔者认为,不论那种分类,均有共同之处,即认为以死刑、自由刑为主导地位的刑罚结构为重刑结构;以自由刑为主导
收稿日期:
2007210215
基金项目:
山东省社科基金项目《刑罚轻缓化与和谐社会建设研究》（No.11040002520702。
作者简介:
冯殿美,山东大学法学院教授,博士生导师（济南250100。
① 储槐植:
《刑事一体化》,北京:
法律出版社,2004年,第281页。
② 陈兴良:
《刑罚改革论纲》,见《刑法评论》,北京:
法律出版社,2006年第2卷,第34页。
321
地位的刑罚结构为次重刑结构;以财产刑和非刑罚的替代措施为主导地位的刑罚结构为轻刑结构。
在探讨刑罚结构改革时,我们不否认1997年修正的刑法与1979年刑法相比在刑罚结构上轻缓化的规定,如对死刑适用范围的限制、死缓到执行死刑的条件的严格、对大部分盗窃罪废除死刑、大幅度降低原流氓罪的法定刑、扩大罚金刑的适用范围等。
但也不能回避我国目前刑罚结构存在的问题,它是“以死刑、自
由刑为中心的,从世界范围内来看属于一个重刑结构,甚至是一个超重的刑罚结构。
”①其根据:
一是我国
刑法规定的死刑罪名68个,占410多罪名的16.6%,这势必导致我国司法实践中死刑的适用量较大,事实上我国实际执行死刑的绝对人数和比例可以说堪称世界第一;二是从自由刑的配置上看,我国刑法分则对每一种罪都配置自由刑,而且3年以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中占绝大部分。
虽然刑法中也对少数犯罪规定可判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,还规定了缓刑制度,但它们所占比例小,适用率低。
还有些罪刑关系配置不合理,即轻罪配置重刑,例如,妨害社会管理秩序罪（在外国往往称之为违警罪,共有97个挂有法定刑的条款,其中除有8个条款最高法定刑为死刑或为无期徒刑的之外,平均法定最高刑为
6.76年有期徒刑。
②而外国对违警罪大都规定较轻的法定刑（平均法定刑不超过3年有期徒刑,甚至对
该类犯罪采取行政处罚的方式;三是财产刑的规定与适用,也彰显了我国的重刑立法与重刑适用。
1997年刑法对罚金刑的适用范围有明显地扩大,可以适用的条文增多,但仍感不适应同轻罪犯作斗争的需要,尤其是单独适用罚金刑的罪名仅有62个,这与其他国家把罚金上升为主刑,广泛地单独适用于轻罪相比,仍然适用范围窄和适用率低。
同时,我国刑法规定的没收财产刑有65个,事实上没收财产极易株连无辜的家人,显得刑罚不人道,目前,在西方不少国家的刑法中没有规定该刑种,甚至在其宪法中明文规定禁止没收财产刑的设置和适用;四是资格刑种类设置单一,仅限于剥夺政治权利,而且单独适用的较少,对一些侵犯公民民主权利、滥用职权方面的较轻犯罪,不能单独适用资格刑。
基于上述理由,我们不得不承认我国现行刑法是重刑结构。
在这种重刑结构的立法模式下,司法实践中势必导致量刑过重。
尤其是1983年以来,我国犯罪案件总量增大和重大、恶性案件比例都不断上升,社会治安形势严峻,为了遏制犯罪上升的势头,确保良好的治安环境,我国先后开展了三次颇具规模的“严打”斗争。
按理说,经过三次严打,犯罪率应该大幅度下降,恶性案件得到较好遏制,但事与愿违,“居高不下的犯罪率和大案要案的发案率并未因严刑峻罚而得到有效遏制。
实践中形成了刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性
对抗局面。
”③事实证明,“过重的刑罚不仅不能达到威慑犯罪的目的,而且会适得其反,制造犯罪。
因为对
公正的渴求是人所共通的,即使是犯罪人也期待着受到公正的惩罚。
公正的刑罚使犯罪人能够悔过自新,
重新做人;而不公正的刑罚使犯罪人产生对社会的敌视心理,出狱以后疯狂地报复社会。
”④正如同我们不
顾自然规律破坏自然会受到大自然的报复一样,我们不顾刑罚规律也会受到刑罚的报复。
众所周知,随着人类文明的发展、人权意识的增强和刑罚人道性的认同,世界各国刑罚轻缓化已成主流,几乎所有的国家都在加速刑罚趋轻的改革,构建了既适合本国国情又符合国际潮流的刑罚机制。
以死刑改革为视角,目前,在世界上194个国家中,在法律上废除死刑或者在事实上不适用死刑（10年以上没有
执行死刑的国家共有123个,占64%,保留死刑的国家只有71个,占36%。
”⑤即使保留死刑的国家,绝大
部分将死刑罪名控制在20种以下,并且许多国家的死刑仅仅适用于谋杀、叛国等重罪。
如日本刑法中的死刑罪是18种;韩国刑法典中死刑罪有17种;美国的死刑罪名如果不重复计算,数量不过9种,并且有29个
州的死刑仅适用于谋杀罪。
拥有10亿多人口的印度死刑也仅刑适用于几种严重的谋杀罪和军事犯罪。
⑥再从国际环境看,联合国《公民权利和政治权利公约》明确倡导废除死刑,对于保留死刑的国家,“判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚”。
综上所述,世界大多数国家和国际组织以废除或限制死刑为重点的刑4
2
1①②③④⑤⑥陈兴良:
《刑罚改革论纲》,第34页。
注:
平均法定最高刑是指每一法定最高刑之和除以条款数所得的刑期。
梁根林:
《报应主义还是功利主义———关于刑罚根据的理论探讨》,北京大学法律信息网,article.chinalawnfo,com.
article.
陈兴良:
《刑罚改革论纲》,第39页。
陈兴良:
《刑罚改革论纲》,第35页。
转引自:
高铭暄:
《当前中国死刑制度改革若干重大问题的建言》,北京:
法律出版社,2006年第2卷,第4页。
罚结构改革,凸现了刑罚结构趋轻的总趋势,是历史发展的必然。
它标志着人类的文明和进步。
面对我国刑法的重刑结构和国际社会刑罚轻缓化的立法走向,结合20多年来我国多次“严打”经验与教训,我国刑罚结构应否改革?
如何改革?
不得不引起学界和立法者的深思。
二、刑罚结构改革的理论根据
1.宽严相济的刑事政策是刑罚结构改革的政策依据。
刑事政策是刑法的指导思想,也必然是刑罚结构改革的导向和依据。
中华人民共和国成立后,一直奉行着“惩办与宽大相结合的政策”,并且写进1979年刑法。
2005年12月中央政法委员会书记罗干同志在全国政法工作会议上要求,要注重贯彻宽严相济的刑事政策,并明确指出宽严相济是“指对刑事犯罪区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,维护法制的严肃性,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果与社会效果的统一。
”
宽严相济的刑事政策,是我国长期奉行的惩办与宽大相结合政策的发展和延续,二者之间有着渊源关系。
至于说它们之间的区别,有人认为惩办与宽大相结合,“惩办”在前,“宽大”在后,刑事政策的重点体现
在“惩办”上;“宽严相济”的重点在“宽”上。
①笔者是赞成这一观点的。
最近中央和最高司法机关提出宽
严相济的刑事政策,实质上是基于对“严打”政策的理性反思而作出向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑回归。
当然,这种回归不是对惩办与宽大相结合政策具体内容的生搬硬套,而是一种辩证地扬弃,使得惩办与宽大相结合刑事政策的具体内容符合罪刑法定原则、符合保障人权的当代价值理念。
既然提出宽严相济刑事政策是对“严打”政策的理性反思和总结,那么在“宽”和“严”之间应该是有所侧重的,二者之间
不是平均着力,宽严相济政策在当前应当侧重于“宽”。
②既然该政策的意图在于在指导司法实践除对极少数恶性犯罪案件依法从重处罚外,对大量的刑事案件要立足于从宽处罚,那么,在我国刑罚结构偏重的前提下,要求司法机关大幅度地从宽处罚,是很难做到的。
原因是罪刑法定原则、罪责刑相适应原则制约着刑罚裁量。
只有在立法上设置轻重适中的刑罚结构,才能保证宽严相济的刑事政策在司法、行刑的全过程中得以贯彻。
反过来讲,宽严相济的刑事政策呼唤着或者说指导着刑罚结构趋轻化的改革。
2.人道主义是指导刑罚结构改革的理性根据。
刑法中的人道主义,无非是指对人性尊严的尊重。
尊重人性尊严,即把人当人看待,亦即人必须把人当作目的而不是手段,这也是考察一个文明社会的基本方针。
因此,一个犯罪者纵使犯了罪,仍应冷静地
把他视为一个人看待,而不能待之如动物。
③人道性是现代法治社会中刑法不可或缺的价值底蕴,刑法的
人道性是指刑法的制定与适用都应与人的本性相符合。
以边沁为首的功利主义者认为,“刑罚是一种必要的恶”,总是给犯罪分子带来一定的痛苦,只有将刑罚的痛苦限制在人格尊严能够接受的范围内,尽可能地使刑罚具有宽容性、轻缓性,才能使犯罪人感受到国家的宽恕、社会的宥谅,而努力自新,才能收到应有的刑罚效果;才能使人们认识到刑罚的正义性、文明性和理性,培养社会大众对法律的信仰,自觉地守法、护法,形成良好法治文化氛围。
否则,不尊重罪犯的人格尊严,一味地从重从严惩治,势必引起犯罪人的抵触情绪,甚至萌发破罐子破摔的思想,继续铤而走险,报复社会。
同时刑罚过于严酷,也会使社会大众认为法律是非正义的、非理性的,从而在某种程度上激起民众由对犯罪人的憎恨转变为同情,由对行刑者的支持转化为憎恨,造成对社会大众普遍道德情感的伤害,容易使人们处于与法律的敌对状态,必将影响社会大众对刑罚正义性的认同和对法律的信仰。
另外,大范围长时间的加重刑罚,将增强社会心理对重刑的耐受度,从而形成“民不畏死”的现象,浪费刑罚资源,收不到应有的刑罚效果。
纵观刑法发展史,罪刑法定主义思潮的兴起及确定,罪刑均衡的适用,死刑的减少、身体刑的废除,以及自由刑的限制,罚金刑、缓刑、假释5
21刑罚结构改革之理性思考
①②③黄京平:
《“宽严相济”刑事政策的时代含义及其实现方式》,赵秉志主编:
《和谐社会的刑事法治》,北京:
中国人民公安大学出版社,2006年,第327页。
储槐植、赵合理:
《国际视野下的宽严相济刑事政策》,《法学论坛》2007年第3期。
许福生（台湾:
《刑事政策学》,北京:
中国民主法制出版社,2006年,第19页。
的扩大适用等趋势,特别是第二次世界大战结束后,各国宪法所强调的人权保障,及重视犯罪者之再社会
化、被害者保护等,均是人道主义的具体表现。
①刑法发展史,就是刑罚从严酷走向宽容的历史。
随着时代的发展,刑法的人道性已成为历史发展的必然趋势,并且成为国际社会的共识。
我国人权保障也写进宪法,我国也加入了《公民权利和政治权利公约》,刑法中也有多处保障人权和体现人道主义的刑罚制度,表明我国在人权保护和刑罚的人道性上迈出可喜的步伐,但不容否认我国仍是一个超重的刑罚结构,刑罚的人性化还没有引起立法者的足够重视,因此,我们必须以刑罚的人道性为基础,探讨和改革刑罚结构,以实现刑罚所追求的刑罚效益与社会效益的统一。
3.政治稳定、经济繁荣是刑罚结构改革的哲学基础。
一定的刑罚结构总是与一定的政治基础、经济基础紧密联系的,所谓“治乱世用重典、治平世用轻典”,就是特定时期政治基础的形势决定着刑罚结构的轻重和适用中的宽严问题。
孟德斯鸠曾经对政体的性质与刑罚的轻重之间的关系作了研究,指出:
严峻的刑罚比较适宜于恐怖为原则的专制政体,而不适宜于以荣誉和道德为动力的君主政体和共和政体。
在政治宽和的国家,爱国、知耻、畏惧责难,都是约束的力量,能够防止许多犯罪。
对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为犯罪。
在这些国家里,一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪,注意激励良好的风俗,多于适用刑罚。
在专制国家里,人民是很悲惨的,所以人们
畏惧死亡甚于爱惜其生活。
因此,刑罚便要严酷些。
②由此可见,不同时期不同的统治局势直接影响到刑
罚的轻重。
在专制国家,少数人掌握国家政权,必然以严酷的刑罚为手段,使多数人服从其统治,重刑化则是其必然选择。
而在民主国家,人民掌握国家政权,法律体现人民意志,守法成为广大公民的自觉行为,即使犯罪现象仍然存在,但他们的犯罪能量有限,成不了什么“气候”,因而实行轻缓的刑罚结构是十分可能的。
我国现阶段公民的民主意识、法律意识越来越高,国家正在致力于和谐社会建设,政局稳定,国泰民安,环境宽松。
尽管在社会转型时期,各种利益关系尚需调整,各种利害冲突仍然存在,失范现象还较为严重,但随着社会转型的逐渐完成,社会结构的逐渐磨合,我国社会必将进入一个更加稳定发展时期,对社会的各种失范行为,可借助于多种法律规范予以调整、化解,刑罚不再是主要的、更不是唯一的调整社会矛盾的手段。
政治民主决定了我国刑罚结构趋轻化的走向。
再从市场经济的角度,刑罚趋轻化的改革,符合市场经济规律。
市场经济,在某种意义上讲就是法制经济,它要求市场主体在商品生产、流通、分配等各个环节,遵循经济法规和价值规律,通过自我调节、自我约束,处理各自的权利义务关系。
由于我国市场经济起步较晚,市场规则尚未健全和完善,严重破坏经济秩序的行为时有发生,刑法予以干预是完全必要的,对于那些严重破坏经济秩序的行为给予刑罚处罚,有利于整治经济行为,但是刑事干预的力度应当有所节制。
所谓“节制”就是对经济犯罪的犯罪圈不宜过大,对其刑事处罚量不宜过重。
只有对经济领域的犯罪予以轻缓化的处罚,才能为市场经济的发展提供宽松的社会法制环境,才不至于使经济行为萎缩。
因此,在我国市场经济起步阶段,以过分严厉的刑罚制裁相关的经济犯罪,是与市场经济的内在逻辑相矛盾的,宽松的市场经济要求宽缓的刑罚结构。
4.刑法谦抑性是刑罚结构改革的内在根据。
刑法谦抑思想,是我国学者近年来探讨的热门话题。
早在上世纪90年代,日本宫本英修教授首先提出这一理论,他认为:
“刑法并不须对于所有违法行为均以刑罚为之,亦即不要采取傲慢的态度。
”换言之,以刑法对抗犯罪时,须基于谦让抑制之本旨,避免必罚主义及过度的干涉主义,并非一切不法行为均须以刑
罚加以制裁,只有在最合理及最小限度下方得为之。
③在日本,刑法谦抑思想已成为刑法的基本原则之一。
我国学者对刑法的谦抑性应否作为刑法原则,虽有不同观点,但对谦抑性应作为刑法的价值基本上达成共识。
在我国,学界所指的刑法的谦抑性,主要表现在:
对于危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的或者其他法律手段不足以抗制时,才能运用刑法方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,即指由于刑法具有暴力强制性,代价较大,因而只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法,使之成6
2
1①②
③储槐植、赵合理:
《国际视野下的宽严相济刑事政策》,第19220页。
[法]孟德斯鸠:
《论法的精神》（上册,北京:
商务印书馆,1961年,第82283页。
转引自:
许福生（台湾:
《刑事政策学》,北京:
中国民主法制出版社,2006年,第71页。
刑罚结构改革之理性思考
为其他法律的补充性措施。
法国著名思想家卢梭指出:
刑法在根本上与其说是一种特别的法律,还不如说是其他一切法律的制裁。
这进一步论证了刑法是其他部门法的保障法。
固然刑法在法的体系中占有十分重要地位,但不可轻易用之。
我们知道,犯罪是一种社会现象,其产生的原因十分复杂,既有犯罪人本人的原因,又有社会的原因。
既然犯罪是多方面原因促成的,社会应负一定的责任,应寻求社会的救治办法,而不可能通过刑罚予以消灭,而只可能将其控制在社会能够容忍的限度内。
刑罚作为抗制犯罪的主要手段,具有积极与消极的两重性。
正如德国著名刑法学家耶林所讲:
“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害”。
既然刑法是其他部门法的补充法、保障法,就应当体现其经济性和节俭性、最后手段性,只有在其他部门法保护不了的情况下,刑法才出面干预。
目前西方国家关于刑法谦抑性的主要做法是非犯罪化、非刑罚化和刑罚轻缓化。
我国目前刑法改革虽不能大面积地削减罪名,但是刑罚结构趋轻、趋缓的改革应是努力的方向。
因此说,刑法谦抑性价值是刑罚结构轻缓化改革的内在根据。
三、我国刑罚结构改革的立法构想
由于我国学界向来重视犯罪论及其基础理论的研究,欠缺对刑罚学方面的研究,尤其是对刑罚结构改革的研究,更是刚刚起步。
笔者试图勾勒我国刑罚结构改革的设想,以期抛砖引玉。
1.死刑的减少,比例降低。
死刑的废除与死刑在刑罚结构中所占比例大小,是区分一个国家属于重刑罚结构还是轻刑结构的主要标志。
因此研究刑罚结构的改革,首先应从死刑应否存在及存在的比例上分析。
众所周知,世界范围内对死刑的反对浪潮和多数国家废除死刑,形成了刑罚人道化大趋势,尽管我国犯罪的态势、经济原因、传统观念决定了短时期内不可能废除死刑,但也不能保持如此多的死刑罪名,特别是我国加入“WTO”后,司法状况受到世界更多的注视,若不大幅度减少死刑,国际社会会谴责我国不注重人权保障、刑罚不人道。
再加上我国对绝大多数的盗窃罪废除死刑十几年来,盗窃罪并没有恶性膨胀,实践证明,逐步废除某些罪死刑的条件已经成熟。
早在我国1979年刑法颁布后,我国刑法学者从良知和远见出发,大声疾呼要大幅度削减死刑。
特别是1997年刑法修改后死刑罪名多达68个之多,更引起学者对此问题的关注,纷纷撰文评析。
从2007年1月开始,最高人民法院收回死刑案件的复核权,就证明了国家意识到死刑过多、适用过滥,有意识地通过程序减少死刑。
国际环境、司法实践和理论的探讨,都迫使我们不得不反思我国死刑的改革问题。
参照已有的研究成果,笔者认为应从以下几个方面减少死刑:
第一,经济犯罪的死刑之废除。
①这里的经济犯罪是广义而言的,包括破坏市场经济秩序犯罪、侵犯财产犯罪和贪污贿赂犯罪。
这些犯罪中共有死刑罪20个。
破坏市场经济秩序罪大多是行为人利用宽松的经济政策打“擦边球”,大肆谋取经济利益,不具有暴力侵犯人身的特点。
其中社会危害性最为严重的犯罪,像集资诈骗罪、票据诈骗罪、虚开增殖税发票罪、走私罪等均可能骗取他人巨额财产、或者导致国家巨额税款损失,也没有达到需要处以死刑的程度。
再如侵犯财产罪（但抢劫罪致人死亡的除外其危害性总是轻于杀人、放火、爆炸等罪,其财产损失的价值毕竟轻于人的生命价值,若对这些经济犯罪配置死刑,则意味着人的生命价值=财产价值,这与当代社会重视人权保障是格格不入的。
至于说生产、销售假药行为,生产、销售有毒有害食品等行为,致人死亡或者对人体造成特别严重危害的,可按照转化犯———以以其他危险方法危害公共安全罪处理,该相应条文也可以废除死刑的规定。
贪污罪和受贿罪虽然严重损害国家工作人员职务行为的廉洁性,破坏党和政府的声誉,为群众深恶痛绝,对该类犯罪予以严惩确有必要,但是,贪污受贿罪的发生主要是因为我国公共权力缺乏监督和制约,对该类罪的打击“厉而不严”。
尽管十几年来,我国对重大贪污受贿犯罪人判处了死刑,但并没有有效地遏制贪污罪受贿罪的发生,相反,大案、要案猛增,数额越来越大,腐败官员的职务越来越高,这就从反面证明“厉而不严”重刑主义无法解决职务犯罪的痼疾,只有完善制度建设,强化权力监督制约,坚持“严而不厉”、“犯罪与刑罚的必定性”的刑罚理念,才能减少重大贪污罪受贿罪的发生。
因此,尽管社会大众强烈要求处罚严重的贪污受贿腐败官员,但作为理智的立法者不能一味地顺从民意,而应从实证角度审视死刑对贪污、受贿罪防治的有限性、高昂的代价性,
①陈兴良:
《刑罚改革论纲》,第36页。
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大胆地废除贪污罪受贿罪的死刑规定。
第二,对非暴力犯罪死刑废除问题。
危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪这三类犯罪中共有死刑罪27个,对其中非以暴力方法实施的,又未导致人身伤亡或危害公共安全的犯罪,应当废除死刑。
如传授犯罪方法罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等从其社会危害性上看,无论如何也不应配置死刑,司法实践中也无一例判处死刑。
因为它们仅仅对社会秩序或道德风尚的滋扰,近几年来,学界一直对这几种罪的死刑规定给予抨击。
对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,非法买卖、运输核材料罪,盗窃、、抢夺抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等,虽然这几种犯罪潜在着危害公共安全的极大危险性,但当犯罪人没有利用这些危险品去实施杀人、放火、爆炸、抢劫罪时,其先前行为也未达到死刑的程度。
再如,盗窃古文化遗址、古墓葬、古人类化石、古脊椎动物化石等罪,也只是对国家文化遗产的侵犯,固然这些文化遗产对国家具有历史、艺术、科学价值,但其社会价值总是低于人的生命价值,对这两种罪配置死刑,显然属于罪刑失衡。
此外,有的学者主张:
“妨害社会管理秩序罪中规定死刑的其他犯罪（如暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪,凡不涉及人的死亡的,都不判处死刑。
①涉及人的死亡的,可按照转化”的故意杀人罪或故意伤害罪处罚。
总之,理论界对上述三类犯罪中凡是适用暴力方法,致人死亡的或严重危害公共安全的,应保留死刑,对非暴力方法实施的,没有造成死亡的,如未造成人死亡的强奸罪、绑架罪等,应废除死刑的规定。
第三,对备而不用的死刑罪之废除。
这主要是指危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪中的21个死刑罪。
之所以称之为“备而不用”的死刑罪,是因为危害国家安全罪、危害国防利益罪和违反军人职责罪发案率极低,判处死刑的几乎为零,属于防备性规定。
这些闲置不用的罪名,占据死刑罪较大比例,不如压缩、合并,进行梳理,拣其中危害性最重的几个罪规定死刑,其余的因适用的可能性极小而应废除。
对此,有学者主张对该三类罪中的死刑罪保留5个罪名,即:
⑴背叛国家罪;⑵分裂国家罪;⑶战时违②抗命令罪;⑷战时临阵脱逃罪;⑸为境外窃取、、、刺探收买非法提供军事秘密罪。
我们认为这一建议是切实可行的。
综上所述,我们认为,死刑罪的立法应坚持以暴力方法实施的危害人生命的犯罪、危害公共安全的重大犯罪和危害国家重大利益的犯罪为标准。
如故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫等致人死亡的犯罪,致不特定多数人员伤亡的放火、、爆炸投放危险物质、决水、破坏交通工具、设备的犯
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