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杨帆讲义

2010年司法考试预热班讲义

杨帆

第一部分

2009年司法考试理论法学分析

一．分值分布

2009年司法考试试题中，涉及社会主义法治理念、法理学、法制史、中国宪法的题目共有106分，其中单选题：

23分；多选：

30分；不定选：

8分；论述：

45分。

在各类题型中，考察社会主义法治理念的有5道单选题和一道论述题，共计25分，考察法理学的有7道单选、6道多选、2道不定选、一道论述，共计48分，考察法制史的有：

4道单选、3道多选，共计10分、考察宪法的题目：

7道单选、5道多选、2道不定选，共计21分；

从分值的分布的角度来看，基本上和过去三年保持一致，如法理的选择题保持了23分、法制史保持在10分左右；第四卷继续有法理方面的论述题目。

二．考点分布及命题规律

社会主义法治理念的单选和论述都非常简单，无论是我们在讲基础阶段的课程还是冲击阶段的课程时都有做分析和交代，并且做了重点强调，应该说这部分知识点的25分基本上属于“送分型题目”，考生朋友至少应该得20分。

法理学的知识点还是集中在一些传统的重点之上：

如法律的要素、法律的非正式渊源、法律解释和法律推理、法律适用的一般原理、法律与社会、法律与道德的关系、法的局限性等之上，而这些都是我们在上课的时候反复强调过的。

论述题考察的是合法性和合理性，其实考察的是法律的局限性，这个在最后冲刺和信息班的时候我们曾把原理告诉过各位听课的考生；

宪法的知识点主要集中在国家机构、公民的基本权利和义务、修宪、国家的基本制度等方面，应该说宪法的命题仍然体现了我在课堂上总结的规律：

绝大多数知识点不会重复出现。

法制史有一定的难度，难在有好些选项属于“超纲”的题目，大纲没有规定或者已经删除，或者在教材中找不到依据，对于这种题目只能听天由命了。

三．2010年司法考试复习方法建议

对于来年的理论法学复习，作为一个司法考试老得授课教师我做以下简单建议：

首先、从态度上认识到这三门学科尤其是法理在司法考试中重要性，在备考中认真对待，莫一开始就放弃或者心存侥幸心理，平时不准备，临考报佛脚。

其次、从备考战略来讲，首先要注意当年大纲的变化，对于大纲的新增知识点要格外注意，一般的命题规律是当年的大纲的新增知识点往往是当年要考的内容。

第三、面对良莠不齐的辅导资料，我的建议是要么选择司法部的推荐用书，要么选择在辅导界授课时间较长、且在大多数辅导班授课的老师编写的辅导用书，因为他们对司法考试的命题规律及重点有一定的把握。

第四、处理好做题和看书的关系。

在这点上我的建议是要先精读教材，注意理解和记忆，然后再做练习题，发觉自己的不足，翻过头来再有选择性的读教材中自己没有掌握的章节。

做题首选的题目当然是历年的真题。

对于法理而言，考察的知识点遵循“重者恒重，轻者恒轻”的规律，但是对于宪法和法制史而言，一般考过的知识点不会重复出现，所以各位考生朋友在复习的过程可以把考过的知识点做个排除，对于没有考过的知识点详加主义和重视。

第五、克服畏惧心理，正确对待论述题。

论述题已经成为司法考试的一个固定性的题目，从2005年开始连续三年都有法理学方面的论述。

有部分考生朋友对论述题心怀畏惧，谈虎色变，一遇到论述题满头雾水，不知从何写起，也不知该怎么写，该写什么。

对于这些朋友我的建议是对法理学的相关知识要融会贯通，不要孤立的记忆知识点，而是要把知识点串起来，理解他们的内在关系，这样写起来就不会难。

还有平时备考的过程也应该做一些论述，锻炼自己的思路和行文能力。

第二部分论述题相关理路依据

理论储备一：

由“可诉性”引发的相关理论

（一）法的可诉性

（三）法律自身的局限性

1.法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的）；

2.法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的）；

3.法律应该是稳定的，但社会关系是频繁变化的，故法律可能（滞后的）；

4.法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的），从而个案不正义。

图示如下：

（四）法律局限性在法的要素中的体现

【解说】

1.当法律规则空白漏洞的时候，法官不能以此为由拒绝裁判案件，故需要寻找裁判案件的标准，这时法官就可以用法律原则作为裁判案件的标准：

“穷尽法律规则，方得适用法律原则。

”

2.当法律规则出现僵硬性的情况下，可能会出现个案不正义，为了实现个案正义，法官可以舍弃规则而适用法律原则:

”除非为了实现个案正义，否则不得舍弃规则而是用原则。

”

（五）法的局限性在正式渊源中的体现

【解说】

1.非正式渊源对正式渊源的弥补作用

任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。

这包括下列情况：

第一．正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；

第二．使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；

第三．一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。

在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。

2.习惯

（1）习惯在司法裁判中的作用。

①作为正式渊源补充法律的漏洞。

这种情况主要存在于大陆法系国家。

当制定法没有明确规定的时候，法官可以援用习惯作为对正式渊源的补充。

②作为判例的基础直接适用于法律。

这种情况主要存在于判例法国家。

很多先例本身就是在习惯的基础上论证和总结的，这个时候习惯本身就构成了正式法律渊源的依据。

③适当的时候作为对制定法突破与背离的正当依据。

在大陆法国家，法官在特定情况下，可以对制定法进行突破和背离，尤其是制定法的具体规定明显违背社会发展与出现极端不正义的情况时，法官可以在习惯、法理、法律原则等因素中来选择若干因素突破和背离制定法，这个时候习惯就有可能成为突破和发展法律的正当依据。

（4）习惯成为正式法源的条件

①客观要件：

必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行；

②主观要件：

参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性；

③形式要件：

该习惯以法律的形式表现出来。

3.判例:

统一解释，限制法官的自由裁量。

理论储备之二：

由“和谐社会”引发的相关理论

【解说】

（一）自由

1.在法治社会，法律是自由的边界，对公民而言，“法无禁止即自由”。

2.法治社会，法律——特别是公法——的主要功能是限制公家的公共权力，公共权力的形式必须有法律的授权，“法无授权即禁止。

”

3.法律限制自由的正当性论述

（1）伤害原则

在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。

前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。

密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。

（2）法律家长主义

法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。

家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。

如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。

（3）冒犯原则（违背公序良俗）

冒犯原则的基本思路是：

法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。

这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。

这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。

公序良俗：

是公共秩序与善良风俗原则的合称。

其中公共秩序，系指国家社会之一般利益；其中的善良风俗，系指社会的一半道德观念。

换言之，公序良俗原则就是对民事活动当事人尊重国家社会之一般利益与一般道德要求，但事实上，两者的内容几乎完全一致，都以社会和国家的健全发展为目标，因而在理论与实务中往往不区分两者而合称为公序良俗

（4）法律道德主义原则

法律道德主义的基本思路是：

一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。

（二）正义。

1.正义的核心是平等。

一个正义的社会必然要有两个原则：

平等的对待和保护弱者。

2.平等的反面是歧视。

歧视可以分为立法的歧视和法律适用的歧视，前者又分为文字上明显的歧视和隐含的歧视。

界定是否歧视的步骤如下图：

3.程序的正义的价值在于限制公共权力的运用，达到保护人权——特别是保护犯罪嫌疑人人权的目的。

（三）法的安定性

1.法律自身的安定性：

明确性、稳定性、可操作性、可预测性

2.通过法律所达到的社会秩序的安定性

（四）法的价值冲突的解决原则

1.价值位阶原则

2.个案平衡原则

3.比例原则

适合性原则：

限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。

必要性原则：

在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。

狭义比例原则：

对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。

（六）三大法学的基本主张

1、实证主义法学

法律实证主义强调在概念上，法律不必然包含正义与道德，法律更多是一种社会事实，在内容上与某一个道德没有必然联系；在效力根据上，强调法的效力来自于自身，比如通过一定的程序和权限进行的立法活动；法官的认可和创造活动等。

2、自然法学

自然法立场强调在概念上，法律必然包含正义与道德，法律在内容上受到道德的必然影响，要体现和维护一定的道德，否则就不是法律；在效力根据上，强调道德是法的根据，不符合道德的法没有效力；当法官没有明确的法律可以裁判的时候，他更需要援用事物一般之理或法理，来正当化他的裁判。

只强调内容上法律与道德有必然联系的自然法学的核心观点是从抽象的法律这一现象看，它必须在内容上和普世伦理、流行道德观念一致，否则就是“恶法”，从而不具有法律效力。

其代表者是古典自然法学派。

3.社会法学

社会学法学反对仅仅从形式上研究法律的效力，认为法的效力根据来自社会本身，主张研究活法，研究行动中的法，研究法律的实际效力和它的社会成本等等问题。

习惯正是社会学法学研究的重要对象。

社会学法学认为习惯实际上包含了相当合理的层面，习惯不是盲目的，也不是落后和非理性的，而是人们在交往活动中不断调整、不断适应所积累下来应对各种变异与突发情况的智慧结晶，因此习惯具有相当大的合理性。

当没有制定法的时候，法官由于不得拒绝裁判，因此他可以借鉴习惯的合理内容，并把它作为判断案件的依据。

（七）法与道德之间的关系

1能否用法律的手段——特别是刑法的手段——强制推行某些道德？

2.恶法是不是法？

（1）分析法学：

恶法亦法，法的安定性优先

（2）自然法学：

恶法非法，法的合目的性优先。

（八）信赖保护

信赖保护原则，系指受国家权力支配之人民，如信赖公权力措施之存续而有所规划或举措者，其信赖利益应受保护。

此原则植根于法治国家之法之安定性要求。

信赖保护原则之运用，应该考虑下列因素：

（1）信赖基础：

行政机关须有表现于外之行为措施，构成人民信赖之基础。

（2）信赖表现：

人民须因信赖行政行为而又客观上表现信赖的行为，如安排生活处置财产。

（3）信赖值得保护：

人民之信赖须值得保护，换言之，人民之信赖若有瑕疵而不得保护时，即无信赖保护原则之适用。

如以欺诈、胁迫或者贿赂方法，使行政机关做成行政处分者。

（九）诚信原则

诚信原则，民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人与社会利益平衡的立法意志。

一方面，这种意志要求主体有良好的行为，谓之客观诚信。

另一方面，要求主体不要有害他人的内心意识，谓之主观诚信。

概言之，诚信原则就是立法者对实现上述三方利益平衡的要求，目的在于社会稳定与和谐发展。

三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动时达到这一结果的手段。

理论储备之三：

由“法治”引发的相关理论

第三部分《立法法》相关问题

一．法律效力等级

我国法律体系呈现金字塔结构，在具体的适用过程要注意其效力等级，

图示如下：

宪法

↓

法律

↓

行政法规

↙↘

部门规章省级地方性法规

↙↘

部门规章省级政府规章较大的市地方性法规

↘↙

部门规章较大的市政府规章

1．宪法：

（1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；

（2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。

（3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享受；

（4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。

2.法律

（1）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。

前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。

全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。

参考《立法法》第七条：

“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

”

2．法律保留事项（《立法法》第八条）

①国家主权的事项；

　　②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

　　③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

　　④犯罪和刑罚；

　　⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

　⑥对非国有财产的征收；

　⑦民事基本制度；

　　⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

　　⑨诉讼和仲裁制度；

　　⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

　　3.法律绝对保留事项（《立法法》第九条）

（1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，

（2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

3.行政法规（见行政法的相关内容）

4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

A．地方性法规

（1）地方性法规的制定主体（《立法法》第63条）

（2）地方性法规的规定事项（《立法法》第64条）

　　①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

　②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；

　③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。

在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

（3）较大的市的地方性法规的批准程序（《立法法》第63条）

　　①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

　　②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

B．民族自治法规：

自治条例和单行条例（《立法法》第66条）

（1）民族自治法规的制定主体

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

（2）民族自治法规的批准程序

自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

　　（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通：

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握，依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：

较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。

C．经济特区法规（《立法法》第65条）

经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

二．规范性法律文件冲突的处理

1．同等效力法之间发生冲突时的处理：

（1）同一机关对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决（人大与其常委会视为同一机关）。

（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的直接适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

2．改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：

（1）全国人民代表大会有权改变和撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。

（2）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。

国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方性规章。

（3）自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。

（4）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。

（5）省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

（6）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

【注意】改变或撤销问题可总结如下：

人大对其常委会

领导关系上级行政机关对下级行政机关改变或撤销：

“不适当的文件”

行政机关对其工作部门

上级权力机关对下级权力机关中央：

“不合法”

监督关系撤销

权力机关对行政机关地方：

“不适当”

三．备案

行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列规定报有关机关备案：

1.行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。

2.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

3.自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

4.部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。

5.根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

基于以上所述，关于备案可以总结如下规律：

①各级人大不接受备案。

②全国人大常委会不接受规章的备案。

③下位法报上位法的制定机关备案，该上位法的制定机关是权力机关的，报其人大常委会备案。

④报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案，即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。

⑤法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题。

⑥对于须要报经批准才生效的文件不是由本制定机关报请备案，而是由批准机关报请备案，如较大市的地方性法规，自治州、自治县的自治条例和单行条例。

四．审查要求与审查建议

1.提出的主体

（1）两央（国务院、中央军事委员会）、两高（最高人民法院、最高人民检察院）、一委（省级人大常委会）认为法规类文件（行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

（2）上述5个主体以外的主体提出的被称为审查建议，对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

2.审查的程序

（1）全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。

制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

（2）全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定

第四部分真题训练

一．法的本质

【真题1】下列关于法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质的学说？

（02-1-81）

A．一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的统治阶级的意志的体现

B．历史上所有法律仅仅是统治阶级意志的体现

C．法的本质根源于物质生活关系

D．法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加

【真题2】根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？

（04-1-01）

A．法在本质上社会成员公共意志的体现

B．法既执行政治职能，也执行社会公共意志

C．法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

D．法不受客观规律影响

【真题3】马克思曾说：

"社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。

相反，法律应该以社会为基础。

法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。

"根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？

（07-1-1）

A．强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别

B．法律在本质上是社会共同体意志的体现

C．在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素

D．特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的