法律职业考试司法考试民事诉讼法主观题的答案与解析.docx

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法律职业考试司法考试民事诉讼法主观题的答案与解析

法律职业考试

民事诉讼法答案与解析

民事诉讼法答案与解析

一、题干：

案情：

黄某和诚信公司（一人有限责任公司）于2015年6月1日达成协议，约定诚信公司总计向黄某交付特种砖3000万块，单价每块1元，由诚信公司负责运输。

后双方就该买卖合同的履行产生争议，起诉至法院后，经法院调解，于2015年10月12日达成新的协议。

其中，除了作为已经履行部分的清算结果，诚信公司向黄某支付600万元之外，调解书就尚未履行的部分也做出了新的约定，诚信公司应于2015年10月至2016年2月间按原定生产计划继续向黄某交付2000万块砖。

作为违约责任的约定，诚信公司若不能按约定完成当月的供砖量，按不足部分每块0.29元补偿给黄某；黄某每月30日与诚信公司结算，并在5个工作日内结清当月所购砖款，逾期每日按日万分之五承担违约金；若黄某未按约定付款，则承担未付款部分30%的违约金，若诚信公司未供够砖数，除每块按0.29元补偿诚信公司外，还应承担未供部分30%的违约金。

诚信公司按上述调解书确定的内容履行至2015年11月后再未继续履行。

经法院多次组织协商后，双方仍未能达成进一步协议。

2016年11月10日，债权人黄某亲自到执行法院立案庭提出执行申请，要求债务人诚信公司支付调解书约定的600万元，违约金400万元，迟延履行金100万元。

次日，执行法院作出执行决定书，将诚信公司纳入失信被执行人名单，并且于当日录入失信被执行人名单库，通过中国执行信息公开网向社会公布。

2017年5月15日，执行法院在诚信公司办公场所，向其前台送达了执行通知书。

2017年6月1日，黄某又来到执行法院，以诚信公司现有财产不足100万元且赵某与诚信公司财产混同为由，书面申请将诚信公司的股东赵某追加为被执行人。

2017年7月3日，经执行法院组成合议庭审查并公开听证后，认为确实有充分证据证明诚信公司与其股东财产混同，裁定支持了黄某的申请。

2017年7月5日，赵某在某招聘网站上发布了招聘“生活助理（英文方向）”的广告，月薪50000元，其中岗位职责包括负责孩子的英语辅导、提供一对一全英文教学等内容。

2017年7月7日，经过司法网络查控系统查询，执行员查封了赵某名下位于上海市徐家汇的三居室毛坯房一套，并确定赵某名下再无其他住房，其另行购买的两套二手房登记在其子赵某某名下。

第三人魏某在淘宝网司法拍卖平台上，依照法律和平台规定，通过网络拍卖拍下该套房产。

在拍卖结束后，被执行人赵某向执行法院提出异议，认为法院委托的评估有误，过户房屋会给他造成巨大经济损失。

重新评估结果显示，拍卖房屋的建筑面积从100平方米变成了120平方米，估价也从800万元变成了950万元。

同时，赵某在异议书中也认为，其十分认可之前负责本案的执行承办法官张某，执行法院不能自行改由李某某法官负责本案。

问题1：

2015年10月12日法院出具的调解书就尚未履行的部分做出了新的约定，黄某在执行程序中也要求诚信公司支付违约金400万元，迟延履行金100万元。

从执行的条件来看，法院能否执行上述申请？

请说明理由。

参考答案：

参考答案：

法院不能执行黄某基于违约责任约定的申请。

当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当给付内容明确，即只有明确可执行给付的内容，才能成为被执行的内容。

本案中，调解书并没有明确一方当事人已经违约所应承担的责任，法院需要对该违约责任的确定性予以判断，因此，法院不能执行黄某基于违约责任约定的申请。

问题2：

在调解书生效后，执行法院未发出执行通知，就直接将诚信公司纳入失信被执行人名单的做法，是否符合法律规定？

请说明理由。

参考答案：

参考答案：

法院的做法符合法律规定。

根据《民事诉讼法》第240条规定：

执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。

在本案中，将被执行人列入失信人执行名单的做法属于采取保障性执行措施，并不以发出通知并送达被执行人为前提。

因此执行法院可以在未发出执行通知的情况下，直接将诚信公司纳入失信被执行人名单。

问题3：

法院将赵某追加为被执行人的做法，是否符合法律规定？

请说明理由。

参考答案：

参考答案：

法院追加赵某为被执行人的做法符合法律规定。

根据2016年《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第20条作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

在本案中，由于诚信公司的财产少于其应支付黄某的金钱数额，且黄某能够证明公司与股东赵某财产混同，因而法院应当裁定追加赵某为被执行人。

问题4：

法院执行赵某的住房，是否违反执行法规的规定？

请说明理由。

参考答案：

参考答案：

法院执行赵某的住房，不违反执行法规的规定。

2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条规定：

金钱债权执行中，对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的，被执行人提出执行标的为维持生活所必要提出异议，法院不予支持。

在本案中，被执行人赵某名下虽然只有一套住房，但是其之前将另行购买的两套二手房登记在其子赵某某名下，使其在本案中被执行的住房并不具有生活所必需的居住房屋的性质。

因此，法院执行其位于上海市徐家汇的住房，并不违反执行法规的规定。

问题5：

考虑本案案情，法院能否禁止赵某在某网站招聘生活助理的行为？

请说明理由。

参考答案：

参考答案：

法院能禁止赵某在某网站招聘生活助理的行为。

2015年《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第1条：

纳入失信被执人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。

在本案中，赵某因为被纳入失信被执行人名单，所以法院应当限制其高消费。

其在某网站高薪招聘生活助理、为孩子提供专人英文教育的行为，属于应当被限制的消费内容。

问题6：

考虑本案案情，执行法院是否会支持被执行人的两项异议申请？

请说明理由。

参考答案：

参考答案：

执行法院会支持被执行人对拍卖行为的异议，不会支持变更承办法官的异议申请。

（1）当事人、利害关系人认为网络司法拍卖行为违法侵害其合法权益的，可以提出执行异议。

在本案中，委托机构的评估结果明显失实，拍卖的起拍价偏低，很可能最终减少被执行人在拍卖中所能获得的拍卖款，损害其对执行债权的清偿和财产利益，满足执行行为异议的要求。

（2）人民法院作出的更换承办人员等内部管理行为，不是执行法院在执行过程中作出的具体执行行为，不属于法律规定的执行异议案件的受理范围。

因此，对于执行法院将执行承办法官由张某变更为李某某的决定，被执行人无权申请执行异议。

二、题干：

案情：

肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。

甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。

因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。

B区法院受理了此案。

之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。

赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。

肖某的律师李某联系了承办法官刘某。

刘某在居住的小区花园听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。

两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。

本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用。

肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。

二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。

在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。

2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。

履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。

肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。

问题1：

纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?

参考答案：

参考答案：

1、和解；2、向公司劳动争议调解委员会申请调解；3、向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；4、向法院起诉。

问题2：

诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?

参考答案：

参考答案：

肖某应当对以下事实承担举证责任：

1、与甲公司存在劳动合同关系；2、其受伤属工伤的事实；3、各项损失的事实；4、未支付全额工资和奖金的事实。

甲公司应当对以下事实承担举证责任：

1、解除劳动合同的事实；2、减少肖某住院期间工资报酬的事实。

问题3：

二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?

对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?

该裁定应当由哪个法院执行?

参考答案：

参考答案：

1、肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；2、肖某应当向二审法院申请；3、先予执行的裁定应当由B区法院执行。

问题4：

若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?

对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?

参考答案：

参考答案：

1、法院可采取以下与金钱有关的执行措施：

查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。

2、法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。

问题5：

根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？

可以向哪个法院申请再审？

甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理?

参考答案：

参考答案：

1、甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;2、可以向某省高级法院申请再审;3、执行程序继续进行。

问题6：

本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?

参考答案：

参考答案：

1、法官赵某向当事人泄露承办人信息；2、赵某向当事人就法院未决案件提供法律咨询；3、法官赵某提出法律意见；4.法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。