计算机软件保护制度存在的问题及其解决.docx
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计算机软件保护制度存在的问题及其解决
计算机软件保护制度存在的问题及其解决
一、背景
2003年8月23-24日，中国社会科学院知识产权中心与中国法学会知识产权法研究会在北京组织召开"计算机软件保护制度12年回顾与未来展望"研讨会。
来自全国各地的学者、法官、与知识产权保护有关的立法与行政机关官员、律师及产业界人士70多人与会，其中14位与会者以个人身份发表主题演讲，并就其他与会者提出的问题发表了自己的看法。
此次研讨会共设5个议题，分别是：
（一）与计算机软件民事法律保护相关的问题；
（二）计算机软件保护过程中的证据采集与提供；（三）网络技术的发展与应用带来的软件保护新问题；（四）源代码开放与合理使用问题；（五）计算机软件的行政与刑事保护问题。
1991年6月1日生效的《中华人民共和国著作权法》将计算机软件正式纳入著作权保护体系，但自始引入了单独的保护机制，即在《著作权法》之下制订专门适用于计算机软件保护的行政法规。
1991年10月1日，《计算机软件保护条例》作为《著作权法》之下的特别行政法规开始实施。
在这种保护机制之下，中国的计算机软件保护制度在以下几点上与一般著作权保护不同：
（1）登记制。
向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权纠纷行政处理或者诉讼的前提。
软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。
（2）某些软件的指定许可。
国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，对本系统内或者所管辖的全民所有制单位开发的对于国家利益和公共利益具有重大意义的软件，有权决定允许指定的单位使用，由使用单位按照国家有关规定支付使用费。
（3）自发表之年起算的25年保护期加25年的续展保护期。
但保护期最长不超过50年。
（4）使用权与许可权可以转让。
在软件著作权的保护期内，计算机软件的使用权和使用许可权的享有者，可以把使用权和使用许可权转让给他人。
但转让活动的发生不改变软件著作权的保护期。
（5）合理使用。
因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。
但使用时应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。
该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁，不得用于其他目的或者向他人提供。
（6）相似侵权的例外。
因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯：
（一）由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章；
（二）由于必须执行国家技术标准；（三）由于可供选用的表现形式种类有限。
由于有了这些规定，使得计算机软件在中国著作权法之下受保护的水平明显低于一般文学艺术作品。
2002年1月1日，修订后的《计算机软件保护条例》开始生效。
在新条例之下，计算机软件享受的保护不仅不再低于一般文学艺术作品，而且在某些方面又显示出高于一般文学艺术作品的趋势。
具体地说，修订的软件保护条例包括以下一些制度：
（1）著作权自动产生；
（2）取消了指定许可；（3）增加了信息网络传播权；（4）增加了禁止规避技术措施，保护权利管理信息的规定；（5）为计算机程序规定了出租权；（6）非作品的汇编构成创作的（数据库），同样受到保护；（7）软件的合理使用受到进一步的限制；（8）相似侵权例外的范围明显缩小；（9）在著作权法引入"法定赔偿"制度的基础上，软件条例又规定了不低于人民币100元的行政处罚制度。
在这些制度中，计算机程序的出租权及软件合理使用情形的减少、行政处罚制度的引入等，都是使计算机软件受保护水平高于一般文学艺术作品的体现。
然而，在新的计算机软件保护制度已经实施了近两年的今天，以下问题依然困扰着关注软件产业发展及法律保护问题的许多人：
（1）软件盗版问题依然严重；
（2）软件产业发展水平不高，软件开发能力不足；（3）软件保护的法律体系还不够完善--专利保护问题、著作权法与软件保护条例之间的关系问题、其他单行条例的制订问题、刑事保护与民事保护的配合与协调问题，等等，都有待于进一步的研究与探讨；（4）通用软件用户明显感觉并抱怨的软件价格过高；（5）软件供应商在如此庞大的市场需求面前营利微弱甚至亏损；（6）社会各界面对新问题在理论与实际操作上都感觉力不从心；（7）软件供应商与社会公众之间的对立情绪依然较重。
与12年前相比，计算机软件开发商、OEM产品销售商、各类计算机软件用户及与计算机软件相关的社会各界对计算机软件的开发过程、软件在社会与经济发展过程中发挥的作用、软件受保护的状况及软件产业的发展现状都已有了比较清楚的认识。
在这样一种背景下，中国社会科学院知识产权中心与中国法学会知识产权法研究会将软件保护问题重新提出来加以研究，并邀请关注软件保护各界人士就一些共同关心且长期未得到解决的问题展开深入讨论，期望各界人士能够在一些根本问题上形成起码的共识，以便在此基础上提出一些可供进一步完善软件保护制度参考与借鉴的意见和建议。
在一天半的时间里，与会者特别关注的具体问题包括：
在制度层面上，以《著作权法》为一般法，以《计算机软件保护条例》为特别规则的制度是否适当？
有无突破现行著作权保护思路，形成一套全新且独立的软件保护制度的可能性？
在现行制度不变的情况下，《著作权法》与《计算机软件保护条例》在适用上如何相互协调？
在保护手段问题上，用专利法保护纯计算机软件及基于计算机软件的商业方法的可能性与现实性如何？
能否将计算机程序源代码视同商业秘密？
在保护力度上，侵权人的所得与被侵权人的损失如何确定？
法定赔偿如何应用？
诉前措施在软件保护方面可发挥哪些作用及如何操作？
通过强化行政与刑事保护措施保护计算机软件的可行性？
如何区分计算机软件的商业与非商业性使用？
在证据采集与提供问题上，"陷阱取证"是否合法？
公证机关隐匿身份参与取证的可行性与合法性多大？
司法机关如何依职权调查取证？
涉及网络环境下的软件保护问题时，技术措施的保护如何操作？
制作与提供用于破解技术措施的工具与手段在法律上如何定性？
合法的技术措施提供者在相关制度中处于何种地位？
临时复制在法律上如何定性？
网络服务商在计算机软件侵权案件中应当承担何种责任？
在开放源代码与合理使用问题上，开放源代码的实质及其对软件保护的影响何在？
社会公众能够从开放源代码的计算机软件中获得何种好处？
著作权法上的合理使用制度如何在涉及计算机软件时加以运用和实现？
虽然来自不同领域的与会者未能就上述问题形成统一的认识，而且在某些问题上的意见分歧还相当大，但大多数与会者均能以平和的心态看待这些分歧，并且能够从不同的角度为这些分歧找到理性的依据。
在此次研讨的基础上，中国社会科学院知识产权中心将对其中的一些关键问题做了进一步研究，从而形成本研究报告。
二、计算机软件保护条例与著作权法的关系及其协调
《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：
……（八）计算机软件；……。
没有人会否认，正是1991年6月1日生效的著作权法的上述规定为在中国依照法律保护计算机软件提供了明确的依据。
到目前为止，人们仍然不加怀疑地认为，在中国，计算机软件是用著作权法加以保护的。
不论是1991年发布的第一个《计算机软件保护条例》，还是2001年底发布的条例修订版，均明确使用了"依照（根据）《中华人民共和国著作权法》制定本条例"的用语。
这也说明，《计算机软件保护条例》并不是一个独立存在的行政法规，而是为实施《中华人民共和国著作权法》中关于保护计算机软件的条款而制定的具体化了保护办法，属于著作权法的实施条例之一。
但1990年颁布的著作权法第五十三条及2001年修订的著作权法第五十八条的规定又使软件条例的地位发生了变化，因为根据这两个条款的规定，计算机软件的保护办法将由国务院"另行规定"。
与此同时，1990年著作权法第五十四条规定，本法的实施条例由国务院著作权行政管理部门制定，报国务院批准后施行。
这说明，至少在1990年著作权法之下，计算机软件保护条例与著作权法实施条例并不是具有同等地位的两个行政法规，其中著作权法实施条例只不过是经国务院批准实施的部门规章；而计算机软件保护条例则是国务院为计算机软件保护单独制定的办法。
或许并没有很多人去关注著作权法实施条例与计算机软件保护条例的关系及其法律地位的差异，但同时似乎所有关心该问题的官员、学者及法官又都自然而然地知道这两个条例的不同，并不假思索地认为，著作权法实施条例是著作权法的具体实施办法，计算机软件保护条例则是以著作权法为一般法的特别法。
在法理学上，一般法与特别法之说通常指的是由同一立法机关制定的，或者一立法机关授权其下级立法机关制定的两个相互关联的法律规范，其中一个规范系就另一个规范中已涉及的问题专门制定的、不属于实施细则的特别规定。
[1]在此前提下，涉及两个法律规定的效力等级时，要遵循的是特别法优于一般法的原则。
而在不符合前述条件的情况下，由下级立法机关制定的法律规范必须服从于上级立法机关制定的法律规范；一法律规范的实施细则必须以其赖以制定的法律规范为效力来源。
很显然，计算机软件保护条例就是由制定著作权法的全国人民代表大会授权国务院"另行规定"的法律规范，符合法理学上关于上级立法机关授权下级立法机关制定特别法的原理。
这就意味着，涉及计算机软件保护时，计算机软件保护条例属于在效力上优于著作权法的特别法。
然而，当我们提及特别法优于一般法时，其实针对的是一个假设的前提，即两个法律规范针对同一问题的规定有交叉且有所不同。
而当两个法律文件针对同一问题的规定没有交叉时，这种一法优于另一法的说法将失去意义。
遇到此种情况时，大多数人的解释可能都是这样的，即：
凡特别法没有规定的，均应适用一般法。
不论是在研讨会上，还是在其他场合，当我们就此问及一些曾参与两个法律规范制定的重要人士时，通常也会得到与此相同或基本相同的答案。
那么，在计算机软件保护条例与著作权法的关系上，这个答案准确吗？
我们认为是不准确的；其至少没有反映出包括法院及著作权行政管理机关在内的执法部门在执行法律时的真实思路。
从过去12年间执法部门在计算机软件保护的执法操作及有关人员发表的学术著作上可以看出，执法部门处理计算机软件保护条例与著作权法关系的基本思路是：
除计算机软件保护条例明确引用著作权法规定的条款外，著作权法关于保护文学艺术作品的一般规定不适用于计算机软件的保护。
这种思路的实质是：
除确认计算机软件受法律保护外，《著作权法》的实体条款"原则上不适用于计算机软件"。
从《计算机软件保护条例》与《著作权法》的实体条款之间的差异上也可以看出，从对受保护对象的界定、赋予受保护对象之上的权利，到权利归属的原则、权利保护期及权利的行使、保护与救济等，除条例中明确规定适用著作权法规定的以外，均与著作权法的规定有所不同。
其实，仅从软件保护条例有关条款明确规定适用著作权法相关条款这一"现象"就可以推断：
凡条例未规定适用著作权法的，著作权法即不能适用。
当然，这种思路与推断肯定会遭遇强烈的反对，因为从现有的法理学理论上，我们还找不到特别法原则上否定一般法的学说；从其他国家的法律制度中，我们也找不到特别法原则上否定一般法的立法例。
问题在于，中国能不能开创这样的先例？
抑或在计算机软件保护条例与著作权法关系上突破特别法与一般法的思路？
我们认为，选择第二种思路更有利于问题的解决。
首先，将两者视同特别法与一般法的关系往往会遇到立法机关不平等从而使其制定的法律效力也不平等的问题。
虽然我们可以将计算机软件保护条例理解为全国人民代表大会的授权立法（或称委任立法），但从规范的定位上看，计算机软件保护规范并没有最终通过全国人民代表大会的认可而上升为"法律"，而仍然以行政法规的形式加以颁布和实施。
这使得该条例在法律效力上自始即处于"必须服从于法律"的地位。
在这种情况下，将计算机软件保护条例视为著作权法的特别法，总有无法克服的法理上的障碍。
这与将著作权法视为民法通则的特别法遇到的情形具有本质的不同。
其次，在将软件保护条例视为著作权法的特别法的前提下，还经常会遇到特别法能否"违反"一般法的问题。
虽然现有的法理学著作都没有对这个问题做深入探讨，但我们的观点是：
当特别法与一般法的规定不一致时，特别法优于一般法的原则还须服从于一个大前提，即特别法不能违反一般法确立的基本原则与规则。
一般说来，特别法应当是一般法的扩展和补充，是在一般法已就相关事项建立了基本法律框架的基础上对相关法律原则的制度化与具体化。
例如，民法通则确立了专利权、商标权与著作权受法律保护的基本原则；专利法、商标法与著作权法的制定就是对此种基本原则制度化与具体化。
于是，专利法、商标法与著作权法就成了民法通则的特别法；民法通则则是此三个部门法的一般法。
我们可以从专利法、商标法及著作权法中找到许多民法通则中没有的规定，而与此同时，至少我们不能理直气壮地认为这三个部门法中可以加入与民法通则中的一般原则与规则相冲突的规范。
因此，当我们无法回避计算机软件保护条例与著作权法规范的矛盾与冲突时，再将二者视为特别法与一般法的关系就有些说不通了。
另外，从著作权的规定上也可以推定，当其规定计算机软件保护办法由国务院另行规定时，已经将相关制度设计的全部权力授予国务院。
此后，如何设计计算机软件保护制度，包括如何构建软件保护办法与著作权法之间的关系，都将由国务院决定。
我们现在看到的事实就是：
国务院作出了为计算机软件建立独立于著作权保护的特别保护制度的选择。
与此同时，鉴于著作权法上的侵权救济规则适用于计算机软件保护领域同样有效，软件保护条例第二十五--二十七条明确规定了著作权法相关条款的适用。
三、计算机软件的专利保护
（一）计算机程序的可专利性
中国专利局颁布的《专利审查指南》第九章，即"涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题"规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。
但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
在实践中，一种比较流行的看法是，只有将计算机程序与某种设备相结合，使其成为该设备功能的一部分时，相应的计算机程序方能通过专利审查，获得专利权。
总之，许多人至今仍然认为，计算机程序，尤其是未与任何"硬件"相结合的计算机程序，不能获得专利权。
但是，从中国专利局的《专利审查指南》上，我们其实无法得出上述结论。
相反，该《指南》已经清楚地表明：
凡是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果的发明，即使其就是一个计算机程序，同样可授予专利权。
其实，当许多人认为计算机程序不具备可专利性，以及强调一定要将计算机程序与某种硬件相结合时，其往往将注意力集中在计算机程序的"代码"与"算法"等计算机程序自身的特点上，而没有将计算机程序视为一种解决问题的"方案"。
所以，才有了"算法属于智力活动规则"、"代码存在表达有限性"、"模块化的计算机程序难以通过新颖性审查"等一系列说法。
而当我们将计算机程序也视为一种解决具体的问题的方案时，这此说法即不再有任何意义。
正如很多人已经意识到的那样，专利保护并不关注发明的具体表达方式，所关注的是通过某种表达方式体现的"技术特征"。
因此，不论相关的发明属于一种产品还是一种方法，只要其具有新的技术特征，而且这些特征不是平庸的和显而易见的，并且能够按照发明人的描述得以实现，即符合专利法规定的所谓"三性"要求，应当授予专利权。
由此可知，即使是不依附于任何特定载体的纯粹计算机程序，只要其中所含的技术特征能够被清楚地加以描述，并且具有创造性和实用性，在申请专利时根本不存在理论和实践方面的障碍。
（二）关于计算机程序专利审查标准的思考
中国专利局的《专利审查指南》对涉及计算机程序的专利申请的说明书与权利要求书的撰写提出了具体要求。
现摘录于此：
[2]
1．说明书的撰写
涉及计算机程序的发明专利申请的说明书除了应当从整体上描述该发明的技术方案之外，还必须清楚、完整地描述该计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式。
为了清楚、完整地描述该计算机程序的主要技术特征，说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。
说明书中应当以所给出的计算机程序流程为基础，按照该流程的时间顺序，以自然语言对该计算机程序的各步骤进行描述。
说明书对该计算机程序主要技术特征的公开程度应当以本专业技术领域内的普通技术人员能够根据说明书所公开的流程图及其说明自行编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准。
为了清楚起见，如有必要，申请人可以用惯用的标记性程序语言简短摘录某些关键部分的计算机源程序以供参考，但不需要提交全部计算机源程序。
2．权利要求书的撰写
涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书的独立权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。
无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。
如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。
从《指南》的规定中可以看出，涉及计算机程序的专利申请的审查标准实际上与一般专利申请的审查标准之间实质上并无区别。
当计算机程序被结合为某种硬件设备的一部分时，相应的专利申请可被描述为产品专利申请；而当单纯就计算机程序申请专利时，相应的专利申请则属于方法专利申请。
此处需要指出的是，日本于2002年修订专利法时，将计算机程序归类为专利法上的"物"的发明，即中国的"产品发明"。
这一归类的结果是使一些创造性并不突出的计算机程序成为可申请实用新型（即日本的"实用新案"）保护的对象。
加之日本的实用新型授权制度与中国现行的实用新型专利授权制度基本相同，即采用不审查制，使得几乎所有计算机程序都有了获得专利或类专利保护的机会。
更重要的是，在日本的实用新型法中，权利人在遭遇权利有效性异议时，即在无效程序中，仍然有机会对已经授权的实用新型申请加以修改，从而使其符合授权条件。
（三）商业方法的可专利性
在美国的专利保护理论中，一直有一种"商业方法例外（businessmethodexception）"说。
欧洲许多学者则认为专利法应只保护"工业产权（industrialproperty）"，而不保护商业领域的任何方法（methodofdoingorconductingbusiness）。
其实，当我们认真审视各国现行专利立法时，根本无法从中读中"商业方法不能授予专利权"的立法意图与结论。
这使人们在讨论相关问题时不得不回到"可专利性（patentability）"这一理论与专利立法基础问题上来。
在"可专利性"这一问题上，不论是美国学者、欧洲学者，还是日本学者或中国学者，普通认为"抽象的"概念、思想、方法、原理等是不可专利的（unpatentable）。
许多学者都以爱因斯坦的能量守衡定律（即E=mc2）为例，试图说明一切抽象的智力活动结果，即使是对自然规律的揭示，依然不能获得专利权。
在此基础上，相当一部分学者便将包括商业方法在内的主要反映发明人"智力"要素的方法都排斥在专利保护范围之外。
然而当美、日、欧都已经明白无误地公布其用专利法保护商业方法的政策后，我们回过头重新考察"抽象的思想（abstractidea）"这一说法时会发现，任何外在化的表达（expression）其实都已经不再是抽象的思想，而变成了具体的方案。
商业方法当然也不例外。
因此，只要专利法的立法目标是"保护人类活动领域内的一切发明"，而不是像欧洲某些学者所说的那样只保护"工业领域"内的发明，就没有理由认为商业方法不具备"可专利性"。
另外，近年来人们讨论的"商业方法"实际上并非指所有做生意的方法、技巧、窍门等，而是指在电子技术背景下，通过计算机程序的执行达成和实现交易的方法，特别是指互联网环境下利用计算机程序达成和实现交易的方法。
在此前提下，商业方法专利已经同计算机程序的专利保护方法合而为一。
这就意味着，只要解决了计算机程序的专利保护问题，商业方法专利问题已经无需讨论。
（四）用专利法保护计算机程序应注意的问题
我们发现，在用专利法保护计算机程序问题上，人们最终关心的并不是计算机程序是否"可专利"，而是担心授予计算机程序专利权有可能使某些程序开发人不适当地垄断同一领域的技术。
换言之，人们真正关心的是如何在授予计算机程序专利权的同时，将计算机程序专利权本身及其行使限制在一个合理的范围之内。
到目前为止，我们使用的电子计算机虽然有不同的制式设计，但基本原理都是一样的；所有计算机程序也都是基于同样的数理逻辑编制而成的。
在这种情况下，即使每一个计算机程序的逻辑设计在顺序、组织与结构上有所不同，但实现相同目的或目标的计算机程序在本质上也没有太大的区别。
因此，在授予计算机程序专利权过程中，非常有可能使"目的"，而非"实现目的的方法"成为权利要求，从而使某些专利权人不合理地垄断那些实际上是人们通行的做法或思路。
例如，Amazon公司的所谓"一次点击成交技术（oneclicktechnology）"就是如此。
另外，现实中我们看到的商业方法专利申请大多是与某些行业的经营方法联系在一起的。
这一特征在金融与保险的专利申请中表现得最为突出。
在这些领域中，随着竞争的日益激烈，别出心裁的"产品"就成了争取客户、增加收益的核心手段。
而这些领域的"产品"无非就是向客户提供的"服务"及相关的"方法"。
虽然我们不能说这些领域内可选择的服务种类与方法非常有限，以致于大多数经营者不得不跟在少数有创新能力的经营者后面不停地"学习"，但考虑到作为其服务对象的社会公众对金融产品与方法的理解和接受能力的限制，将这些领域内的相互学习与借鉴视为"不得不为"的做法并不为过。
在互联网环境下，电子商务经营者也面临着同样的局面。
在这样一种背景下，人们确实有理由担心：
授予商业方法专利权将使绝大多数商业经营者不得不向少数经营者支付高额专利费，否则将随时因为侵犯专利权而被判出局。
再有一种情形就是，某些计算机程序专利申请涉及的可能仅仅是已有的某种方法的"计算机程序化"，即把人们早已熟悉了的做生意的方法或其他操作方法转换为计算机程序控制的自动化方法。
为了避免产生前述不合理的结果，授予计算机程序专利权的操作本身必须足够严格与谨慎。
从近年来美国与日本在这方面的立法与政策制定过程可以看出，发达国家也意识到这样的问题，并已为解决这些问题设计了合理的制度框架。
这类制度框架包括：
（一）为适应计算机程序发明的专利性审查的需要，为计算机程序的"创造性"界定更加明确
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