第四章 合同的订立和成立.docx
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第四章合同的订立和成立
第四章合同的订立和成立
第一节合同订立和成立122的程序
第二节合同的形式177和内容185
第一节合同订立的程序
•一、合同订立的一般程序
•二、合同的特殊订立方式-68
•三、合同的成立-122
•四、缔约过失责任
一、合同订立的一般程序
•《合同法》第13条规定：
当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
（一）要约
1．要约的概念
要约是缔约人一方向另一方发出订立合同的提议并提出合同条件的意思表示，是订立合同的必经阶段。
一般来说，要约是一种订约行为。
《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。
可见要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。
•要约，又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。
要约在国际商贸实践中称为发盘或出盘，在商业活动中有时也叫发价、出价或者报价。
•发出要约的一方叫要约人，接受要约的一方或要约所指向的人称为受要约人或相对人（如受要约人作出承诺，则称其为承诺人），简称受约人。
2.要约的特征和构成要件：
《合同法》第14条规定：
要约需表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
该意思表示应当符合下列规定；
（1）内容具体确定；
（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
•该规定揭示了要约的性质及其构成要件。
•要约的特征：
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
这说明：
首先，要约是一种意思表示。
要约既不是事实行为，也不是法律行为，只是一种意思表示。
其次，要约是希望和他人订立合同的意思表示。
要约的目的，是希望与相对人订立合同；若无此目的，即不构成要约。
•要约的构成要件：
（1）要约是由特定人作出的意思表示;
（2）要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的;
（3）要约必须有订立合同的基本意图;
（4）要约的内容必须具体确定;
要约构成要件的详细解释
•
（1）要约是特定的人作出的意思表示。
其含义：
一项要约的发出人必须是特定的合同当事人。
所谓特定，即为可以被外界所客观认定的人，包括自然人、法人、其他组织，及其代理人。
•
（2）要约是向相对人所发出的。
所谓相对人，是指要约人希望与之订立合同的人。
相对人可分为特定的相对人和不特定的相对人。
特定的相对人，包括具体的公司、企业以及个人，但不一定只限于一人。
如果要约人欲出售一批商品，可向若干特定的人发出要约甚至可向不特定的人发出。
对不特定的人发出要约，一般是指向社会公众发出的要约，如商家橱窗的标价商品。
•要约能不能向不特定的人发出是一个值得探讨的问题。
•对此，法律给要约设的初始性质为“向特定人发出的意思表示”，在表意人没修改这项属性的情况下，向不特定人发出的意思表示一般不应属于要约，而是要约邀请。
但当表意人以明确而不含糊的方式表明他寄送的商业广告是要约时，我们没有理由再去干涉。
因为一个作为具有完全行为能力的人有能力认识到这样会给他带来的法律后果，另一方面这又往往可以提高交易效率，给表意人带来可观的经济利益。
故要约是可以向不特定的人发出的。
•（3）要约必须包含缔结合同的主观目的。
要约的有效成立，必须要在其中体现出要约人与被要约人订立合同的真实意愿。
如果不具有要约人主动提出订立合同的意愿，不应视为要约。
•但由于意图（意思）只是人的内心心理状态，需要而且必须借助于客观事实显现出来，如果离开了外部表征（表示）谈意图，那么意图便变得琢磨不定，不易确认。
因此评价要约也要把内心意思与外在表示结合起来评价，即主观主义和客观主义相结合。
•如酬宾广告宣传单中如果明确了店内待售商品的品名、型号、价格，有的甚至还限定了购买数量，这就表明电器公司是希望公众前去购买，而不仅仅是希望公众去询价，协商购买，其真实意图是希望向公众发出要约，宣传单的内容中已明确具有愿受该宣传单拘束的意思。
•（4）要约中必须包含合同成立所必需的主要条件，即要约的内容必须具体确定。
•所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。
如果没有包含合同的主要条款，受要约人难以做出承诺，即使做出了承诺，也会因为双方的这种合意不具备合同的的主要条款而使合同不能成立。
•所谓“确定”，是指要约的内容必须明确而特定，不能含糊不清，使得受要约人不能理解要约人的真实意思表示。
要约之中，对合同成立所必需的主要条件必须具体确定，否则被要约人就没有作出承诺的依据。
这一要件是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不具有合同的主要条件。
至于要约中包含怎样的内容才算构成合同成立的主要条件，这一般要根据要约的性质而定，同时要考虑交易习惯。
现代各国立法一般均采取宽松态度。
•（5）要约中需包含要约人表明一经承诺将受要约约束的意思。
•要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。
《合同法》第14条规定：
要约需表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
其含义为：
在要约中，要约人表示，如果要约得到受要约人的承诺，合同即告成立。
要约一经发出即对要约人产生法律上的拘束力的含义：
这种法律上的拘束力表现在，对要约人而言，在要约的有效期限内，其必须受自己发出的要约的约束。
这表现为以下两点：
（1）要约发出后，一经到达受要约人，在一定期限内，非依法律规定或受要约人的同意，要约人不得擅自撤回或变更要约的内容。
（2）当事人发出要约后又违反了要约，而给信赖要约有效的一方造成信赖利益的损失的时候，受要约人可以根据缔约过失的原则要求其赔偿损失。
罗氏着手提出新要约收购基因泰克全部上市股票
•报告出处：
中国医药123 发布日期：
2009年02月09日10:
13
• 近日，罗氏宣布，其计划以每股86.50美元的价格现金要约收购“基因泰克”全部已发行流通股。
罗氏目前掌握基因泰克55.8％的已发行股票，其预计将在约两周内开始实施该项要约收购计划。
•去年7月，罗氏曾通过一项协议，公开出价每股89美元欲现金收购基因泰克全部上市股票，本次的要约收购取代了上一次的提议。
如果此次要约收购得以实现，罗氏将拥有基因泰克90％或更多的股份，则罗氏将着手完成与基因泰克的合并。
罗氏集团董事长FranzHumer表示：
“我们打算通过罗氏与基因泰克的合并，为我们的患者、员工及股东创造出无与伦比的利益。
过去六个月里，罗氏与基因泰克的特别委员会之间的协商未能达成一项谈判协议，我们对此深感失望。
我们认为现在是时候给基因泰克的多数股东机会来决议我们的要约。
”
•3.商业广告与要约的关系：
•《合同法》第15条第2款规定：
“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
”
•《合同法》第14条规定：
内容具体确定，并且表明经受要约人承诺，要约人即受该表示约束的意思表示为要约。
司法解释规定：
广告可以构成要约并成为商品房买卖合同内容。
司法解释规定的商业广告法律性质
•《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》【２００３年３月２４日最高人民法院审判委员会第１２６７次会议通过（下称《解释》），并公告宣布该解释将自２００３年６月１日起施行】
•第3条：
商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
解读或提示：
•本条规定的是确定商品房销售广告和宣传资料法律性质的原则。
•一般情况下不能将未订入合同中的销售广告和宣传资料内容作为合同内容。
•但开发商在销售广告和宣传资料中，如果其所作的有关说明和允诺具体确定，对购房人决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响的，在购房人就此内容提出订立合同时，该销售广告内容的对象就已特定化，根据《合同法》第１5条第二款关于要约的规定应视为要约。
而《解释》也进一步明确规定应当将这类广告内容视为要约。
而商品房买卖合同的订立则视为购房人对开发商要约的承诺。
何种商品房销售广告和宣传资料属于要约
•这应从以下三个方面来进行认定：
•第一、出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺才可以成为合同的一部分，而在上述范围外和范围内的其他承诺则不能。
•第二、该说明和允诺具体确定。
该解释中比较容易出现争议的就是怎么理解其所规定的“具体确定”。
•一般认为，“具体、确定”的要求是广告内容应该是特定的、不抽象的、不笼统的。
•比如说小区绿化达到80％，规划内设立商场、超市、医院、学校、幼儿园、游泳馆、球场、健身房等，这些广告应认定为具体确定的条件。
•但像诸如“鸟语花香”“人间仙境”，还有“白领家园”，“时尚居所”之类的约定，不说也罢。
谁能够说清楚多少只鸟叫多少朵花开就可以算是“鸟语花香”了？
至于“人间仙境”更是虚无缥渺。
比如，某家开发商在销售广告或售楼书中说“本小区绿化面积34000平方米，绿化率超过50％，拥有五种以上树木花卉。
”这就属于内容确切明了到不会有第二种可能。
反之，广告只说“本小区绿化面积将达34000平方米，绿化率高，拥有多种树木花卉”，这样模糊修饰词则很难成为业主胜诉的证据。
•第三、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。
这里面的关键在于消费者信赖这些广告和宣传资料中具体确定的说明和允诺，并据此与出卖人订立合同。
•但其实要把广告内容视为合同条款并不容易。
•《解释》第3条规定了“……出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和具体规定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”可视为合同条款。
这里面其实规定了两个同时并列的条件。
既要是“开发规划范围内”的，又要是对“合同订立以及房屋价格的确定有重大影响的”。
•前一个条件就是说，广告中对开发规划范围（俗称“红线”）以外的说明和允诺，是不能视为合同条款的。
而目前很多房屋买卖纠纷，是来自于发展商对周边环境的承诺。
所以说广告内容并不能真的都能视为合同条款。
而并列的后一个条件就更难以认定。
•什么是对“合同订立以及房屋价格的确定有重大影响的”因素较难认定。
业主可能觉得采光好的房屋对他订立合同有重大影响；业主也可能觉得小区内的会所按时交付对房屋价格有重大的影响，等等。
可这些到底能否获得法院的支持，还要看法官对各种“影响”是否“重大”如何理解。
而业主看中房屋品质是否能够得到法官的认定，要由法官行使“自由裁量权”来最终决定。
•因此，在此应提醒买房人：
“红线”以外的任何承诺均不要相信，诸如轻轨、公园、水景……。
也别指望广告的内容一定能够被法院认定是合同内容，最好是将广告的内容写进合同为好。
（二）要约邀请
•1.定义：
要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
通俗地说，就是一方订约人邀请对方向自己发出要约。
•要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段，其目的在于引诱他人向自己发出要约。
其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的。
所以，要约邀请不具有要约的约束力，发出要约邀请的人不受其约束。
案例一
•某市建筑公司C急需水泥，遂向A和B发出电报，电报称：
“我公司急需建筑用水泥500吨，如贵厂有货，请于见电报之日起两日内通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。
”A和B在收到电报后均向C回电并报了价。
其中A在回电同时将200吨水泥运往C的所在地。
•在该批水泥到达前，C得知B的质量较好，且报价合理，于是便又向B发电报一份：
“我公司愿购买贵厂500吨水泥，盼速发货，运费由我方出。
”当天下午，A的水泥运到，而C告诉A他们已决定购买B的水泥。
A认为C既发出了要约，自己又在规定时间内做出了承诺，C就应受要约约束，不应不守信用。
•解析：
•1、C向A和B发出电报的行为是要约邀请；A和B在收到电报后均向C回电并报了价是要约；C得知B的质量较好，且报价合理，于是便又向B发一份电报是承诺。
2、因此C与A之间未订立合同。
A承担自己行为的所有损失。
案例二
•某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：
“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。
如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。
望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。
”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：
“十个车皮的货已发出，请注意查收。
”
•在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。
接到农场回电后，果品公司立即复电：
“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。
”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。
为此，果品公司拒收，认为双方合同不成立，但农场指责果品公司违约，并向法院起诉。
试分析：
（1）本案的纠纷是因谁的原因导致？
果品公司传真是要约还是要约邀请？
为什么？
（2）本案中的合同是否成立？
为什么？
•解析：
•1、本案纠纷源自农场。
因为果品公司的传真不属于要约，只是一种询问。
其中没有确定的价格、供货方式、时间等要约的必要因素，因此只属于要约邀请。
农场在接到果品公司要约邀请后所发出的关于装车和发货的电报不属于承诺，而属于新要约，在未得到承诺的前提下自做主张发货的行为应由自己负责。
本案中合同并未成立，果品公司无过错。
2、本案合同未成立，农场应自己承担因此所带来的损失，果品公司无过错不承担责任。
•2.几种典型的要约邀请行为：
•《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请:
1.寄送的价目表；2.拍卖公告（所谓拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者与其订立合同的一种特殊买卖方式）；3.招标公告（招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标为所谓公开招标）；4.招股说明书（它是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面、真实、准确地披露发行股票的人的信息、以供投资者参考的法律文件）；5.商业广告。
招投标行为中的要约、要约邀请和承诺
•招标公告是要约邀请；
投标是要约；
投标修改是对要约内容的变更，是新要约；
中标通知属于接受要约，是承诺；中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。
但中标通知书不是合同，招投标双方应当在中标通知书发出之日起30日内订立书面合同。
•签订合同时合同成立。
举例
•A采购一批货物，向甲、乙、丙、丁、戊发出招标书，然后甲、乙、丙、丁、戊针对招标书的内容进行了投标报价，最后，A选择了甲中标。
•在这个例子中，A向甲、乙、丙、丁、戊发出招标书的行为，属于要约邀请；
甲、乙、丙、丁、戊针对招标书的内容进行了投标报价的行为属于要约；
A选择了甲中标的行为属于承诺。
（三）要约与要约邀请的区别
•现实经济生活中，分清楚要约和要约邀请是至关重要的，它直接影响到合同是不是成立。
合同是否成立是决定着双方当事人的权利和义务是否确定。
由于市场经济活动主体对于要约与要约邀请的区分不甚明晰，对于其间是否成立合同关系而纠纷不断，为了能避免此类纠纷的发生，最重要的是明确合同双方当事人各自的权利义务关系，清楚认识要约和要约邀请。
•由于这一问题较为普遍，因此以下在阐明这一问题时将再次重申要约与要约邀请的定义与有效性问题。
•要约和要约邀请的区别：
•首先，要约的目的是与他人订立合同，而要约邀请的目的是要对方想跟自己订立合同；
•其次，要约一发出，要约人即受法律约束；而要约邀请发出后，对于要约邀请人来说是没有法律上的意义的。
（四）要约的法律效力
•要约的法律效力又称要约的约束力。
一个要约如果符合一定的构成要件，就会对要约人和受要约人产生一定的效力。
•要约的效力:
《合同法》第16条规定：
“要约到达受要约人时生效。
”
•要约自实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。
•到达是指要约的意思表示客观上传递到受要约人处即可，而不管受要约人主观上是否实际了解到要约的具体内容。
•例如，要约以电传方式传递，受要约人收到后因临时有事未来得及看其内容，要约也生效。
要约法律效力的内容：
•要约的法律效力表现在对要约人的约束力和对受要约人的约束力两方面。
•首先，要约对要约人的约束力。
•此种约束力又称为要约的形式约束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、对要约进行变更和扩张。
这对于保护受要约人的利益，维护正常的交易安全是十分必要的。
•其次，要约对受要约人具有约束力。
•此种约束力又称为要约的实质约束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。
具体表现在：
•
（1）要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利。
当然，该项权利由于受要约人的特定性而具有人身性质，它不能转让。
•
（2）承诺权是受要约人享有的权利，是否行使这项权利应由受要约人自己决定。
也就是说受要约人可以行使也可以放弃该项权利。
他在收到要约以后并不负有必须承诺的义务。
•（3）一旦受要约人作出承诺的意思表示，合同即告成立，在要约人和承诺人之间形成合同权利义务关系。
（五）与要约生效有关的几个法律问题
1、要约开始生效的时间。
2、要约的存续期间。
3、要约法律效力的内容。
4、要约的撤回和撤销。
5、要约的失效。
1.要约开始生效的时间
•要约的生效时间首先涉及到要约从什么时间开始生效，这既关系到要约从什么时间对要约人产生约束力，也涉及到承诺期限的问题。
•我国《合同法》第16条规定，“要约到达受要约人时生效”，可见我国法律采纳了到达主义。
•但对于要约的生效时间还应注意以下三个问题：
•
（1）送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。
如果要约人未特定限制时间，应以要约能够到达的合理时间为准。
•
（2）在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的内容。
•（3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
2.要约的存续期间：
•要约的生效时间还包括要约的存续期间，也就是指要约可在多长时间内发生法律效力。
•
（1）要约的期限由要约人决定；
•
（2）如果要约人没有明确规定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限。
具体来说，如果要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况：
•
（1）以口头形式发出的要约，如果要约中没有规定承诺期限，那么只有在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生约束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约失去效力。
•
（2）以书面形式发出的要约，如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。
•合理期限包括三项内容：
要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。
3.要约的撤回和撤销
•
（1）要约可以撤回。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
•
（2）要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
•（3）以下两种要约不可撤销：
①要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销的；
②受要约人有理由认为该要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作的。
4.要约失效
所谓要约失效，是指要约丧失了法律的拘束力，要约人和受要约人不再受其拘束。
要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的资格，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立，而只能视为其发出新的要约。
要约失效的原因
•根据《合同法》第20条，要约失效的原因主要有以下几种:
•第一，拒绝要约的通知到达要约人。
•第二，要约人依法撤销要约。
•第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
•第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。
5.新要约或反要约
•《合同法》第30条：
“承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
”对法律的选择也应是实质性条款。
•《合同法》第28条：
受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
•承诺是对要约的同意。
其同意的内容必须与要约的内容一致（包括承诺期限），才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。
因此，承诺不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则就视为一项新的要约。
但只有对要约的实质性内容进行更改，才属于新要约。
反要约不是承诺
•某公司史经理问：
我公司向欧盟一公司发出销售商品的要约，在要约的有效期内该公司表示接受，同时要求我公司开立英国的商检证书作为议付的单据之一。
１０日后，我公司收到对方经国内银行转交的信用证，但商品价格已上涨，我公司也无法取得英国的商检证书，遂回电拒绝并退回了信用证。
那么，我公司是否要承担违约责任？
•律师答：
合同各方为了订立具体的合同，须经过要约与承诺两个阶段以期达成合意。
承诺是受要约人同意要约内容的意思表示，有效的承诺应同时符合以下条件：
承诺必须由受要约人作出；承诺必须向要约人作出；承诺的内容必须与要约的内容一致；承诺必须在承诺期间内作出。
一旦受要约人将承诺通知送达要约人，合同即成立。
•根据你公司的情况，该欧盟公司在接受你公司要约的同时，又要求你公司以开立英国的商检证书作为货款议付的单据之一，该“承诺”本身就是对你公司要约中所规定的付款条件的修改，因此其作出的“承诺”不是有效的承诺，而是对你公司要约的反要约。
在你公司对该反要约作出明确的接受前，该反要约对你公司没有法律约束力，该项合同也就不成立。
你公司将信用证退回，并不产生违约的法律后果。
（六）承诺
1.承诺的概念和效力：
承诺，是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。
承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。
承诺的效力在于使合同成立，订立合同的阶段结束。
•2.承诺生效的条件：
由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。
在法律上，承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力：
•
（1）承诺必须由受要约人向要约人作出；
•
（2）承诺必须在规定的期限内达到要约人；
•（3）承诺的内容必须与要约的内容一致；
•（4）承诺的方式符合要约的要求。
•3.承诺的方式
•承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明
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