犯罪构成体系问题.docx
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犯罪构成体系问题
犯罪构成体系问题
作者：
冯亚东出处：
京师刑事法治网
冯亚东（西南财经大学法学院博士生导师）：
首先感谢大家，今天晚上非常高兴同大家一起交流，非常感谢大家的参与。
感谢刘明祥教授给我这个机会，感谢黎宏教授和肖中华教授和我一起交流。
我今天晚上讲的题目是关于犯罪构成，犯罪构成是个很大的题目，讲点什么呢，我跟刘老师商量了一下，想讲一下这几年我对这个问题研究的一点心得体会。
我在零六年申报了一个国家社会科学基金课题，《中国犯罪构成体系完善研究》。
本来今年结题，但没结了，明年结。
但现在基本上做完了，大概有二十多万字，在写这个课题过程中，确实搞刑法搞了二十多年，我八二年毕业，就搞刑事审判，八六年教学，不管是从事司法实务，还是搞刑法的教学科研，我们都同犯罪构成打交道，但有些问题，你自己不去研究，不去写，有些问题是想不到的。
在做这个课题的过程中，我感受到自己二十多年都没有领悟到的一些东西，就这些问题呢我想谈谈自己的一些感受。
我这次来北京是来参加中国政法大学何秉松老师召集开的一个中俄和德日刑法犯罪论体系的研讨会。
这个会议今天下午结束了，我参加了三天，从这个会议讨论的情况来看，我也感觉到这几年我形成的一些想法和这次会议所形成的一种状况，有些问题它有相联系的地方，我们这次讨论我感觉到一个很严重的问题就是，我们每个学者都讲犯罪论，犯罪构成，但实际上我们心里可能想的并不是一个东西。
我讲犯罪构成，讲一大堆，是这样一个东西。
别人讲犯罪构成，讲一大堆，可能是另一个东西。
大家都使用同样的一个术语，而实际上所想的，要表达的并不完全一致。
尽管我们所讲的两个东西大体是交叉的，但内涵和外延并不等同。
我在自己做课题的过程中间已经强烈感受到这个问题了。
所以今天我们中国刑法学界讨论对犯罪构成体系的完善或者说重构，或者提出这样那样的观点，不管完善也好，重构也好，我们究竟在完善一个什么东西，重构一个什么东西。
这可能是我们讨论问题的一个基本的出发点。
我把它叫理论上的一个原点，可能我们要搞清楚了，或者要把自己要完善，要重构的这么一个东西给别人交代清楚。
别人同不同意，但是知道你在一个什么东西意义上来讨论问题。
我觉得应该在方法论上或者认识论上遵循这么一个路径吧，可能我们的讨论研究才有效。
才能够真正在一个层面上形成交锋，否则始终是错开的，我在这个层面上说犯罪构成，你在那个层面上说，大家都能够自圆其说，谁都能讲出一番道理，而且这些道理都是环环相扣好像都是对的。
但最后你会发现，我究竟是赞成完善还是赞成重构呢？
我们心里也没底，也不知道，特别是我们的同学们。
我们今天搞刑法学，大家一定得面对体系问题，你又回避不了，有些问题你说我搞不懂，我绕开它，犯罪论体系问题是我们刑法学谁也不可能绕开的问题，不管你是做总论的问题，还是对刑法学分论各罪进行研究，你一定得在一个体系下才可能进行诉说，才可能展开自己表达的内容，你不借助于体系，那几乎是不可能完成的任务，所以我们今天究竟对体系报一个什么样的态度，是重构还是完善，那么我们应该从体系本身是个什么东西进行讨论。
这是我基本的一个设想，把一个东西搞清楚是什么，然后再进一步讨论这个东西对我们究竟有什么用处，他的功能，搞清楚了这个瓶子，什么是瓶子，瓶子是个什么样的状态。
我们下一步再来讨论他究竟有什么样的功能，所以本体问题，功能问题是分成两个方面的。
我今天晚上是想讲本体问题和功能问题，如果我没有展开的话，我讲课也是没脱没脑的，经常以将起来就不知道讲那去了，如果讲的比较简单，后面我们还可以讲一讲怎样运用体系分析一些问题，在分析一些复杂案件问题上，有没有一些共识性的分析工具，关于第一个问题，我讲本体问题，犯罪构成是干什么东西，不管我们能否认识这是个问题，实际上讲犯罪构成，你会潜意识的，下意识的把它看成某种具体的形态开始讨论，往往你并不讨论它是什么东西。
你一定会下意识的把它当成什么东西，但是他事实上是什么东西呢？
如果借助于我们中国刑法学这三十年讨论犯罪构成的话语，犯罪构成究竟是一个法律的规定，还是一种理论的形态，或者它是一种生活中的事实，一种现象，至少他可以有这么三种表述：
他是法律的规定，或者就是法律本身，或者是一种理论形态，或者是生活事实。
甚至你可以说是这几种的一种综合，中国学者做学问喜欢折中，一折中什么问题都解决啦。
那么他究竟是一种什么形态，按照从苏联过来的通说，它是法律的规定，你看我们的教科书，特别是二十世纪九十年代的定义，都把他定义成法律规定，而且是区分罪与非罪，此罪与彼罪的唯一标准。
大家注意这个话，已讲这个话，一定是把犯罪构成当作法律规定本身，不然的话，你怎么把它当作区分罪与非罪的唯一标准呢。
到今天为止，我们很多教科书还是这样表达的，所以我们还是把它看成是法律本身的，这是一种说法，但是我们来分析犯罪构成是不是一种法律规定呢，要说起来非常简单，法律是一国的议会，在中国是人民代表大会颁布的，刑法的文本是非常特定的，非常具体的没有任何疑问的，中华人民共和国刑法典，一九九七年三月十四号公布，十月一号生效，这才是刑法。
刑法的规定是由刑法典文本来表达，而这里面有没有犯罪构成呢，你无论是从字面的规定，还是实质的内容，可不可以说他有一个犯罪构成，实际上我们如果说这个刑法文本里面就有一个犯罪构成存在，这个话，我说的不客气一点就是一句废话，没有任何意义，说刑法文本里面有犯罪构成，那么这句话什么也没说。
没有提供一个有意义的信息，而且我们同学也看得见的，有一百个刑法学者就有一百个犯罪构成。
那可没有一百个刑法规定，刑法规定永远只有一个。
学者们自己建构的犯罪构成相互之间一定是有差别的，那你怎么能说犯罪构成就是法律本身呢。
那一个教授讲的才是法律本身呢，我们每一个教授都可以说我讲的才是法律，你讲的不对。
如果我们说刑法里面就有一个犯罪构成，那么79年刑法里有没有犯罪构成，国民党时代的刑法里有没有犯罪构成，我们中国古代的刑法中间有没有犯罪构成。
如果说犯罪构成是法律规定本身，我们自然而然要提出这个问题来，什么时候的法律里面就有了犯罪构成，什么时候的法律里面没有，古代的法律里面有犯罪构成吗？
这就不得不引起我们思考，所以我们做这个课题一开始，我们就对大家习惯的命题报着一种怀疑的态度来做一种思考。
今天我尽量将简单一点，也不去讲的太多。
按照我的观点，按照我们这个课题组，至少大家还是比较共时性的看法，犯罪构成是一种理论，至少在中国的刑法语境下犯罪构成只能是一种理论，中国刑法语境就不包括德国，日本或者其他的法域，我只强调中国这几十年直到今天为止，事实上，在中国的刑法语境下，犯罪构成是一种理论形态。
具体来说，他就是以教科书为载体的，刑法典是以文本为载体的。
而犯罪构成是以教科书为载体，犯罪构成就存在于我们这些学者们自编自述的教科书里边。
他的本体意义应该是这个。
研究问题一定要把这个深层次的问题搞清楚，一定要把它澄清，如果不能澄清的话，后面一定非常混乱。
所以犯罪构成是一种理论形态，是以教科书为载体的，事实上，我们现在讨论问题他会出现四个东西，一定要去区分，刑法学者我们面临四种本体形态的东西。
第一个是刑法文本，第二个是刑法教科书，第三个是案件事实，我们司法处理案件，是以卷宗的形式存在的，卷宗里面各种证据，从口供到鉴定结论，各种各样的证据，它形成一个卷宗，这是第三个形态。
那么实际上，犯罪构成做什么呢，一个案件搞清楚了，那么他是一个常规的案件，是一个生活中每天发生的案件，有人偷了东西，有人抢了东西，我们第一反应就知道他是盗窃，就是抢劫了。
但如果有一个案件，事实清楚，证据充分，但他是一个新型的案件，是许霆这样的案件，那么它究竟该怎么适用刑法条文，我们就会发现在规范和事实的对接过程中我们就会产生这样那样的疑问。
那么我们借助于一个什么样的东西，把事实和规范简单，准确，高效地把它对接起来呢。
这个时候就出现了我们刑法学的这一套理论。
我们的理论仅仅是一种解说刑法而形成的东西，所以刑法学是学问，刑法是法律，这是必须截然区分的两个东西。
刑法学是以国家颁布的刑法为研究对象而形成的一门社会科学。
这个学问的目的是什么呢，就是把这个文本，这个简单粗糙很原则很笼统的文本，把它解释的清清楚楚。
然后和一个很复杂的案件把它对接起来，所谓的依法裁判，给这个案件做出一个结论的形成了我们第四个东西，我们处断的一个法律文书。
起诉意见书，起诉书或者判决书。
所以在本体意义上，他会出现四个意义上的东西。
而且它一定是出现在同一个层面上，如果不是出现在同一个层面上我们是没法讨论问题的。
我很形象的，我的面前摆了四个东西，一定要在方法论上把这四个东西区分开来，文本，教科书，也就是说犯罪构成，案件，生活中的案件的事实，规范，以及事实和规范通过教科书的中介，有效简单的链接，所形成的我们对这个案件的一个认识性的结论。
同一个平台上出现四个东西，能够很好的划分这四个东西，后面的理论建构的话，我个人感觉才能保持一种清醒，面对各种复杂的理论，学说。
我们始终有一个基本的思路，他究竟讲的是什么，我们今天中国学者关于犯罪构成的种种理论，他讲的犯罪构成究竟是什么。
所以从一开始我就强调这四种在同一层面上不同的四种本体存在。
那么具体来说我们的犯罪构成他以一种理论形态而存在，他怎么存在呢，那么这就涉及到他的功能问题，刑法文本非常简单，我们232条只有四个字，故意杀人，那么关于故意杀人这些条件，我们刑法规定一个行为构成犯罪的条件究竟是些什么，如果我们仅仅读文本，我们不可能获得对一个条件的完整性认识，做不到，没有那一个国家的刑法真正按照所谓罪行法定是对犯罪做出具体清楚明确的规定。
因为生活太复杂，法律永远只能使用抽象性的语言，所以在法律条文中间他表达出来都非常的概括，高度的精炼，而实际生活有时十分复杂，那么现在出现一个案件，比如说，丈夫不救助他上吊的妻子，眼睁睁的看着他妻子吊死，你吊死我就免得离婚了，我一个人得全部财产，他真实的想法就是这样，我们河南的案件那就很典型。
那么丈夫的行为够不够称故意杀人罪呢，符不符合刑法232条故意杀人的规定呢？
如果我们读条文，从头读到尾，你怎么也读不出来，条文本身它直接处理这么一个案件是做不到的。
这个时候必须要用理论，那么我们犯罪构成这个时候就提供一种工具，这个工具的意义是什么呢，它首先把刑法文本中这么一个简单粗糙原则的条文他要把这里没成立犯罪的基本条件要开一个清单，所以犯罪构成的第一个功能，我就叫它条件列示，首先你要把刑法这里面的条件，一个行为成立犯罪的基本条件，你要一个一个地把它列示出来，叫条件列示功能，犯罪构成的第一个功能叫条件列示功能，究竟一个行为构成犯罪他最起码最低度的条件需要具备哪几个，要开条件清单，是第一个功能，那么我们现在要建的体系实际上是开出了四个基本条件，从客体，主体，客观方面，主观方面，德日刑法是开了三个条件该当违法有责，他就把一个刑法条文按照一种理论把条件列示出来，这是犯罪构成的第一大功能，犯罪构成的第二大功能是什么呢？
你条件到是列出来了，客体是什么，客观方面是什么，主体是什么，主观方面是什么。
而条件本身又是由语词组成的，由概念组成的这些概念虽然来自刑法文本本身，但是它又把它具体化，每一个条件都是要加以阐释的，那么我们构造一种体系，犯罪构成的体系，它就具有一种语义阐释的功能，我们注意到我们这种体系下，他有一种语义阐释的功能，对于文本的条件这里包含着一二三四这几个条件，他有一种对条件具体阐释的功能，那么大家说这个语义阐释，我可不可以直接阐释什么叫故意，什么叫杀，什么叫人，这叫不叫语义阐释呢？
也叫。
我把它叫做跟随式的解释，唐律疏议似的解释，就是跟着条文走，把条文的每一个概念，打上个引号，这个是什么，国家工作人员是什么。
这叫跟随式的阐释，但是我们构造犯罪构成体系，对语义的阐释是不一样的，他就在一种要件与要件之间的关联之间进行阐释，阐释每一个条件的语义，他特别重视条件之间的这种关联关系。
只有在这种关联关系之中，我们才能真正把每一条件的语义做出进一步的，细致的，深入的阐释，而不是像唐律疏议那样，那种解释方法虽然也有用，但它只适合于一种普法的宣传，而不适合解释出很具体语义去处理案件。
你比方说故意杀人，你要采用跟随式的解释，你怎么也解释不出不作为来，怎么解释呢，你从杀人里面解释出不作为，那就非常困难，但是我们把它列为故意杀人罪成立需要具备四个基本条件，客体侵犯人的生命权利，客观方面实施了非法剥夺他人生命的行为，主体行为人已满14周岁具有刑事责任能力的自然人，主观方面明知自己的行为可能会发生他人死亡的结果，并且希望或放任结果的发生。
你看我们把故意杀人按犯罪构成四要件，就把它列为四个条件。
然后我们又可以进一步去解释，你这种非法剥夺他人生命的行为又可以包括什么呢？
那又要从对人的生命权利，对人的客体或者从主观方面，然后我们又可以进一步离析出它的不作为的意义，不作为同样具有同座位一样的物理学意义，同样可以发生损害他人生命权利这样一种结果，我们对犯罪的解释，对文本的解释都是在体系下进行的，而不是孤立地对犯罪进行解释，孤立地对犯罪进行解释往往不能得到一种全面的理解，我再举个例子，比方说暴力，刑法263条以暴力胁迫或者其他方法，抢劫罪三种方法，那什么叫暴力，他必须在一种条件的关联关系下才能真正理解什么叫暴力，如果简单的对暴力进行刻画，你说他是一种客观的物理作用力，能够控制人身，这样说是不行的，我一失手把人打昏了，拿走了他的财产那我构不构成抢劫罪？
我算不算实施了暴力？
从外观上我这种过失性的动作就是一种暴力，但是这是不是一种刑法意义上的暴力，如果要界定暴力，就要借助于客体的理论，抢劫罪的客体是双重客体，既侵犯人身权利又侵犯财产权利，而且侵犯人身权利在前，人身权利于财产权利之间存在一种逻辑关系。
以侵犯人身权利为手段已达到侵犯财产权利的目的，对人身权利的侵犯一定是一种攻击性的故意性的动作，刑法上的暴力必须与客体相联系，甚至和主观上的故意相联系。
这就是德日刑法讲的，在不同的阶层都能发现主观的要素，你单独分成三个阶层，这种构造在方法论上有它的意义，我们始终在深层次上发现，怎么它都是纠缠不清的。
单独的看哪一个阶层，看哪一个要件，是没办法将它界定清楚的。
而这种体系的构造，就给了我们在体系下对语义进行阐释，具有这样一种功能，这是犯罪构成体系第二方面的功能。
犯罪构成体系还有第三方面的功能，我把它叫做路径导向。
我们把条件清单开出来了，每一个条件的含有也把它解释出来了，这时还得把这些条件按照一定序列把它排列起来，形成一种序列。
该当违法有责，或者主体，主观方面，客体，客观方面必须要排个序，这个序列是非常讲究的，不是随便排的，这个序的意义是什么呢？
排除这个序就要求，实际上我们今天学了刑法学，那么同学们将来做了法官，检察官，你接受了一种体系，接收了一种条件序列，实际上给了我们一种暗示，我们分析案件，运用这种理论，去把事实和规范对接的时候，就可以顺着这种条件的路径去介入案件，介入这种分析的过程，从哪里开始，第一步是什么，第二部是什么，第三步是什么，第四步是什么，这叫路径导向。
过早一种逻辑性的体系，就自然而然形成一种逻辑性的思路了。
这就是体系的第三种功能，而正是这第三种功能，才正是中国刑法和德日刑法最大的不同，分析路径的不同。
究竟从那一点上开始分析案件，德日体系是从该当开始的，我们是从客体开始的，一步一步这样走，刚才我强调对于疑难的案件，高度疑难的案件，常规的案件里面根本不需要体系，什么四要件，三阶层都不需要，条文都是多余的，这个案子还没讲完，你就知道抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪。
百分之九十的案件都不需要这些，所以有学者说这都没用。
做实务你只要记住那一个条文是哪一个罪就行了。
条文都是一个符号，刑法文本就是一个不干胶，每一个罪里面都是一摞撕不完的不干胶是一个不干胶。
撕一张贴在被告身上，你是盗窃，他是诈骗。
撕就行了，263，264，267哪个诈骗，哪个抢劫，哪个抢夺。
它是法治国家，依法办事，依法给你贴的标签，在实体法上它很简单。
真正需要教科书，需要这个理论体系只是少数案件。
需要这种路径导向，需要很讲究得从哪里进行分析找一个原点，而不是随随便便的分析，但你说可不可以呢，一个案件我一看是十三岁的孩子，我还分析什么客体呢？
司法就是这么简单，一个案件我一看是十三岁的孩子那我还分析什么客体客观方面呢，多此一举。
我一眼就看出来了，那你分析其他就没有任何意义。
有些案件就是意外事件，那可不可以从最后就可以说这就是意外事件，是不是非要从前边走到尾呢？
确实不是这样，但我们在理论上一定要构造一种路径，构造了这个路径，我们才能一步一步分析这个案件问题究竟出在哪一点上。
或者我们在讨论这个案件过程中我们对哪一个条件的认识上出现了分歧。
像许霆这样的案件应给一点一点的寻找一种路径，而不是一开始就认定是哪一个罪。
这是犯罪构成体系的三大功能。
我刚才提到许霆案件，我就顺便讲一下。
因为今天下午，有同学接我的时候，提到这个案件，我也知道人民大学的学生对这个案件讨论的也非常热烈。
包括老师们也都有不同的看法，这个案件也是我们全体刑法学界关注的一个案件。
舆论也非常关注，舆论叫爆炒这个案件，但恰恰在这个案件上，我强烈感觉到一点，我们中国刑法学在应对这样的一个疑难的案件上，我们可能在方法论上，至少可以看出来我们没有达成共识，刑法学界，我们自身讨论方法论上，我们没有达成共识，我们没有一种路径或者分析工具，以至于我们每个学者都可以找一个切入点切入，就认为他够不构成犯罪，是这个罪，还是那个罪。
我总在想我们有没有一种共同的大家可以达成共识的分析思路啊，如果有我们就可以一步一步的来，最后我们可能在结论上有这样那样的分歧，但至少我们知道在哪一点上存在分歧。
对于许霆案件其实我们知道中国的犯罪论体系，大家也可能知道我的观点，在犯罪论体系重构和完善之间我是坚定的完善派，非常坚定。
中国的犯罪论四要件体系没有太大的问题，有一些小问题，需要做一些局部的调整，完善。
黎宏老师也是支持完善，我的课题就是《中国犯罪构成体系完善研究》，当然有点先入为主了，你报课题就是完善，未完善而完善。
你不是经过科学的分析得出这个结论，当然为什么我们要报着个课题呢？
我们还是有二十多年的积累，从实践到理论还是形成了自己一些独立的看法。
所以不是未完善而完善，通过许霆案件，我就感觉到我们这个体系它真正的妙好在哪里,如果用德日的体系来解决中国这样一个案件，我不能说用德日体系解决德国的案件好不好，日本的体系解决日本的案件好不好，我没有资格去评判。
我是从来认为我们进不了德国和日本的语境，我们不可能进去，所以进不去你也没有资格去评判人家好不好，我只能讲，如果我们把他那个汉译的体系放中国，放在许霆案件中，可能没有我们这个体系好用吧？
我们的犯罪论怎么构造呢？
我们的犯罪论很清晰的，作为一种理论，犯罪论也好，犯罪构成也好，它非常清晰。
整个刑法学，刑法解释学，分两大块总论和分论。
而总论中有分三块：
绪论，犯罪论。
刑法论。
犯罪论就解决行为成立犯罪基本条件和特殊形态，事实上，我们的犯罪论是怎么构造的呢，现在我们的教科书一般不这样提，实际上我们的犯罪论是分三块的，第一部分是犯罪概念，第二部分是犯罪构成，我们的犯罪构成是在犯罪论下面，它和犯罪论并不能相提并论在中国这种体系下面，犯罪构成体系是在犯罪论的一个部分，不能等同，在日本刑法学理论，德国刑法学理论或是我们翻译的问题，把犯罪论构成体系和犯罪论有时候有些混同，我觉得中国的体系过去清清楚楚的，一点也不发生混淆，犯罪论是一个整体性的概念，他分三块，概念，构成，特殊形态。
它是这样构造犯罪论体系的，苏联传给我们这个体系。
而概念是放在第一位的，他还放在构成之前，非常有意思的一个安排，或者我们把它叫做一个阴差阳错，歪打正着的一个安排。
你说苏联人真的这么聪明吗？
可能他感觉到应该这样安排，但真正理论的意义是什么，它的理论依据是什么，苏联人并没有讲出他的道理，特拉伊宁也没有讲出他的道理。
他讲的那些道理听起来都很难听的，我们要去他那些意识形态，他的意识形态确实太多了，讲国家和党的需要来讲概念，概念的意义是什么呢？
概念就是一种分析工具，它和犯罪构成是一样的，也是一种分析工具，既然是犯罪论，就要解决犯罪的条件就是犯罪成立不成立的问题，概念的意义就在这里，不仅仅是刑法十三条有规定，教科书才这样写，还不完全是这样，我们十三条这个规定对生活具有规制意义，因为从概念到犯罪构成，也形成一种分析序列，因为讲许霆案件我还必须将概念，还不单独讲犯罪构成，为什么要从概念走，我想解释一下许霆案件究竟有一种什么样的分析思路，犯罪概念是做什么呢？
它是揭示犯罪的内涵，给犯罪的概念下个定义。
犯罪是危害社会，触犯刑法，应受刑法处罚的行为。
概念是揭示一个事物的内涵，犯罪构成是换个角度，换个层面，和概念根本不是一个层面的东西。
犯罪构成解决的是一个行为成立犯罪的最基本的条件和问题，是揭示的基本条件，就像一个瓶子一样，我们给这个瓶子下个定义：
瓶子就是用来喝水的容器。
那用来喝水的容器就叫瓶子和杯子吧，但是要真正认识什么瓶子，什么是杯子必须从它的构成认识，它的结构如何，它的材质如何，它的尺寸如何，这些最基本的标准是什么，通过这些刻画出来，你才能认识什么叫瓶子，你才能建立一个具体的印象性的东西，就是说，通过这个瓶子的构成，才能真正把握它，我把这个构成叫一个模型，就建立一个和真实的犯罪不一样的模型，是一个高度概括性的东西。
犯罪构成是对基本条件的刻画，犯罪论体系就建立了这样一种分析路径，要求我们从概念开始，那么许霆案件就架构起这样三个分析层次了。
今天我们讨论这个案件，按照我们这个路径可以分为三个层面，因为很多网民认为许霆的行为根本没有社会危害性，最多是一个中性的行为，机器自己出错了，许霆把这个钱保管起来了，许霆自己都说我替银行保管。
如果真的是给银行保管，那就没有危害性了，所以这个案件不是一开始就讨论这个罪或那个罪的问题，而是我们需要达成一种共识，许霆的行为究竟有没有一种危害性，从本质上看一看，不是要讨论构成要件的问题，因为讨论构成要件实际上已经是这个罪或那个罪的问题了，现在是罪与非罪的问题，罪与非罪在临界点的时候犯罪构成是解决不了问题的，必须要从概念去走，在这个问题上我们能不能达成共识，那么你坚持认为有，我坚持认为没有，就知道我们分歧的焦点在这一点上，当然许霆的行为有没有危害性呢？
作为法律人，我们把案件事实搞清楚之后，我们发现许霆是恶意占有银行款项的行为，而且数额很大。
连续按了171次，取出那么多钱，肯定有危害性而且他是恶意。
如果你是捡了17万，可能没有或者是很小，他不但自己取了半天，还叫了一个人取。
有了危害性还得讲程度啊，只有严重社会危害性，才应有刑法规制，所以第二步要讨论许霆的行为是否有严重的社会危害性，这也是现在争论最大的问题，他到底是一个刑法的问题，还是一个民法的问题，就是一个危害量大小的问题，而危害量怎么分析呢？
这也是一个见仁见智的问题，很难有一个物理的客观的标准。
但实际上，我们运用解释方法，解释规则，可以建立起对许霆案件的评判标准，你今天对许霆案件是要入罪，入罪在古代是要示轻以明重。
如果还有比许霆更轻的行为入罪，那么许霆行为入罪是理所当然的。
那么看看我们刑法270条最轻的一个财产犯罪，侵占罪。
侵占罪是你捡了别人的东西拒绝返还，数额较大一万元就是犯罪。
捡东西是善意的占有，拒绝返还才叫不当得利，捡是一种合法行为，捡了以后怎么处置才产生了无因管理和不当得利的问题，而侵占罪一万元就是要做犯罪处理的，许霆的案件是恶意占有17万元，而且拒绝返还。
它的危害性远远超过270侵占罪，我觉得这个问题是可以达成共识的，如果我们真正理解刑法270条，他是一个不作为的犯罪，拒不返还而构成的犯罪，许霆的行为同样是拒不返还，而且许霆还是恶意占有，远远重于侵占罪，示轻以明重，所以许霆当然应该有刑法规制，在理论上是成立犯罪的。
这时进入第三步分析，如果他是犯罪，法有明文规定吗？
法无明文规定不为罪。
危害再大，法无明文规定不为罪，这时要用犯罪构成，概念分析到此结束。
我们通说的犯罪构成体系，四要件架构形成一种路径导向。
究竟这个案件侵犯什么样的法益。
因为在概念里面我们讲的是危害性，这个时候切换一个角度，来分析具体侵犯了一个什么法益，许霆的行为导致银行损失17万元，那么这么一个案件主要的危害是对财产的，许霆的行为明显的是一种侵犯财产所有权的
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