刑法未遂犯重点.docx

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刑法未遂犯重点

未遂犯的定义特征

1．已经着手实施犯罪。

就是说行为人已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪行为，如行为人已经将毒物投向公众饮水源。

已经着手实施犯罪，这是犯罪未遂与犯罪预备的主要区别。

已经着手实行犯罪，表明行为人已经从犯罪预备阶段进入实行阶段，即行为人从为实施犯罪创造条件进入了开始完成犯罪故意的阶段，其犯罪意图已经通过着手实行的犯罪行为开始体现出来，其本身能够造成危害结果的发生，如果没有犯罪分子意志以外的原因出现，而让它无阻碍地发展下去，该种犯罪行为就会完成。

2．犯罪未得逞。

就是说行为人没有完成某一具体的犯罪行为。

犯罪未得逞，这是犯罪未遂与犯罪既遂的主要区别。

但犯罪未得逞，并不等于没有发生任何危害结果，而是犯罪特定的危害结果没有发生，如故意杀人而未能将人杀死，只是致人重伤，这就属于杀人未遂，而不是杀人既遂。

我国刑法对犯罪既遂规定了三种情况：

一是犯罪分子所追求的损害结果已经发生，如杀人罪的既遂，必须有被害者死亡的结果；二是犯罪行为在客观上造成了发生某种危害结果的危险状态，如破坏交通工具罪和破坏交通设施罪，只要造成了足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险状态的，就构成犯罪既遂；三是不要求发生实际损害结果，只要完成了法定的犯罪行为，就构成犯罪既遂，如危害国家主权、领土完整罪，分裂国家、破坏国家统一罪，只要实施了法定的危害行为，就构成犯罪既遂。

3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。

就是说犯罪分子之所以未能达到预期的危害结果，并非由于犯罪分子不愿让危害结果发生，而是不能或者不敢把犯罪进行下去，使犯罪未完成。

这里说的“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因，它既包括外界的客观原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障碍、客观情况的变化等，也包括犯罪分子本人的原因，如对自己实施犯罪的能力、方法、手段估计不足，对事实判断错误等。

犯罪未得逞是违背犯罪分子意志的。

犯罪未得逞是否出于犯罪分子意志以外的原因，这是区别犯罪未遂与犯罪中止的关键。

根据刑法的规定，对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

在一般情况下，由于未遂犯所造成的实际危害，比既遂犯轻些，故对未遂犯的处罚一般要轻于既遂犯，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

至于从轻或者减轻的幅度大小，则应综合考虑案件的具体情况。

但对于情节特别恶劣、危害后果严重、人身危险性大的未遂犯，也可以与既遂犯同等处罚，而不予从轻或者减轻。

未遂犯的成立条件

未遂犯的成立要件的理解是我国刑法学中的一个重要问题,也是检验刑法学者有关刑法基本立场的试金石.目前有关这一问题的学说,多是从片面理解犯罪构成理论的角度出发,形式地分析探讨,存在许多问题.要解决这些问题,必须结合我国刑法规定具体犯罪的特点,完整地理解犯罪构成理论,对未遂犯的成立要件进行实质性的探讨.

论大陆法系刑法中的既遂犯和未遂犯赵秉志陈一榕

既遂犯和未遂犯，并不仅仅是指犯罪既遂形态和犯罪未遂形态，而是包括了犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止这四种故意犯罪的停止形态。

在大陆法系国家，特别是日本刑法理论中，后三种犯罪停止形态通常都被划入未遂犯的范畴之内，这在一定程度上是由于大陆法系国家对犯罪停止形态的内容及其分类的不同导致的。

例如法国刑法将未遂犯与中止犯严格区分开来，而以德国、日本、韩国、瑞士等为代表的大陆法系多数国家则将中止犯视为未遂犯的一个种类，与障碍未遂和不能未遂相并列。

本文的体例就是以大陆法系多数国家的未遂犯立法模式和刑法理论为基础的，本文中所称的未遂犯，也就自然包括预备犯、障碍未遂犯、不能未遂犯和中止犯。

关于未遂犯的性质，大陆法系国家，特别是日本刑法理论界众说纷纭。

有些学者将未遂犯作为犯罪的现象形态或者单纯的犯罪形态，有些学者将其作为违法行为的样态，有些学者将其作为犯罪的扩张事由，不一而足。

通说认为，构成要件分为基本构成要件和修正构成要件，既遂犯符合基本构成要件，而未遂犯符合修正的构成要件。

参见张明楷著：

《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第2—7页。

然而，未遂犯并不能适用于任何种类、任何形态的犯罪，而有其固定的存在范围，以德日为代表的大陆法系国家对此进行了深入的探讨。

根据其通说：

（1）过失犯、举动犯和间接故意犯均不存在未遂犯；

（2）结果加重犯有存在未遂犯的余地；（3）不作为犯则根据不作为的种类分为两种情况：

不纯正不作为犯存在未遂犯，而纯正不作为犯没有成立未遂犯的余地。

关于未遂犯负刑事责任的根据，在大陆法系国家有不同的认识：

刑事古典学派所主张的客观责任论认为，未遂犯应负刑事责任的根据在于其在客观上对刑法所保护的法益造成了一定的威胁甚至危害；刑事人类学派和刑事社会学派所主张的主观责任论认为，未遂犯应负刑事责任的根据在于其主观恶性。

现代各国对未遂犯负刑事责任的根据则兼采客观责任论和主观责任论，并对其加以折衷。

一、既遂犯

（一）既遂犯的概念与特征

1立法例

在大陆法系国家的刑法理论中，既遂犯与未遂犯、中止犯和预备犯一样，都是故意犯罪过程中的形态。

然而在刑事立法上，各大陆法系国家均未对其概念和特征作出明文规定。

因此，对于既遂犯的有关理论问题，只能从各国刑法对未遂犯的规定以及分则有关法条中去寻找了。

综观大陆法系各国的刑事立法，可以看出既遂犯的立法主要有以下几种：

（1）以行为人预期的犯罪结果的发生作为既遂犯成立的标准。

例如1976年《德国刑法典》第22条、1971年修正《西班牙刑法典》第3条第2款。

（2）以犯罪实行行为的完成或者犯罪结果的发生作为既遂犯成立的标准。

例如1968年修订的《意大利刑法典》第56条第1款、1953年《韩国刑法典》第25条第1款。

（3）以犯罪实行行为的完成和犯罪目的的达到作为既遂犯成立的标准。

例如1956年《泰国刑法典》第80条。

（4）仅以“未遂”、“未得逞”、“未完成犯罪”等模糊的用语作为区分既遂犯与未遂犯的标准。

例如1996年修正的《瑞士联邦刑法典》第21条第1项、1907年《日本刑法典》第43条。

2学理解释

在前三种立法例中，可以清楚地看出立法者对既遂犯的概念和特征的理解，而最后一种立法例仅仅揭示了既遂犯的形式特征，并没有说明既遂犯的本质特征，因而在适用中难免会有一定困难。

对此，刑法学者们也进行了见仁见智的解释。

例如日本学者对既遂犯的概念就有三种表述：

（1）既遂是指达到犯罪的完成。

例如日本学者香川达夫认为：

未遂就是指“犯罪不完成，即没有达到完成犯罪。

”也就是说，行为人一旦完成犯罪，即构成既遂犯，但是他紧接着又说：

“不完成是指以基本构成要件为基准的不完成，而不是以修正形式为对象的不完成。

”对所谓的“犯罪的完成”作了进一步解释。

张明楷著：

《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第133页。

（2）既遂是指充足犯罪构成要件。

例如日本学者小野清一郎指出：

“„没有既遂‟是指没有充足构成要件，特别是指没有发生构成要件的结果。

”西原春夫也认为：

“„没有既遂‟意味着由于意外障碍未能充足构成要件。

”张明楷著：

《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第133—134页。

反过来说，既遂就是指犯罪构成要件充足的情况。

特别需要注意的是，这里的“犯罪构成要件”是指基本的构成要件，而不是修正的构成要件。

这一点也得到了意大利刑法理论的认可，例如意大利刑法学者指出：

“犯罪的既遂指完全具备刑法分则规定的犯罪构成要件的犯罪。

”［意］杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：

《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第295页。

（3）既遂是指发生结果。

例如日本学者藤木英雄指出：

“未遂是指着手实行犯罪但没有发生结果的情况。

”张明楷著：

《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第134页。

3简要结论

综合上述立法例和理论观点，可以将大陆法系国家对既遂犯的概念和特征归纳为三种不同的观点：

一是结果说，即认为凡实施了犯罪行为并造成犯罪结果的，构成既遂犯；二是目的说，即认为凡实施了犯罪行为并达到行为人的犯罪目的的，构成既遂犯；三是构成要件说，即认为凡着手实施犯罪行为，且行为已具备了具体犯罪构成全部要件的，构成既遂犯。

笔者认为，既遂的标准在不同的犯罪中有不同的表现形式，而它们只有用构成要件说才能准确地加以概括，因此，构成要件说是最为各国刑法理论所认可的。

既遂犯的目的说则不够全面，因为在有些犯罪中，行为人虽未达到其主观上的犯罪目的，但其客观行为已经具备了具体犯罪的构成要件，已经构成既遂犯。

至于结果说，则应具体分析：

当结果等同于行为人预期的犯罪结果时，则这里的结果说与目的说并无根本区别；当结果被理解为物质的、有形的犯罪结果时，则不能概括以犯罪行为的法定完成和法定危险状态的具备为犯罪既遂的情况；

只有当结果被理解为构成要件的结果时，结果说才可作为既遂犯成立的标准，而在这种情况下，结果说与构成要件说已达到了一定程度的统一。

（二）既遂犯的分类

由于不同的犯罪具有不同的行为表现形式、侵害客体和侵害对象，据此，大陆法系国家刑法理论界主要将既遂犯分为以下两组类型：

1实质犯与形式犯

根据犯罪结果是否作为犯罪构成的要件，可以将既遂犯分为实质犯与形式犯。

所谓实质犯，是指行为已对犯罪客体造成实际危害或者具有造成实际危害的危险的犯罪，例如常见的杀人罪、伤害罪、盗窃罪等；所谓形式犯，则是指行为人只要实施了犯罪构成要件所要求的行为，无论是否造成实际危害或者具有造成实际危害的危险，均成立既遂的犯罪，例如1992年《法国刑法典》第221—5条的毒杀罪、第442—1条的伪造货币罪等。

尽管有些学者对这种分类法提出异议，例如日本学者町野朔认为，凡符合构成要件的行为，都是对法益的侵害或者威胁的行为，在此意义上说，所有的犯罪都是实质犯，形式犯没有存在的余地。

参见张明楷著：

《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第113页。

但是在大陆法系国家的刑法理论界，这种分类法是得到最普遍认可的。

实质犯又可以分为实害犯和危险犯两类。

所谓实害犯，是指行为已对受保护的法益造成了实际危害的犯罪；所谓危险犯，则是指行为虽未对受保护的法益造成实际危害，但已具备给其造成实际危害的威胁或可能性。

分类并未到此结束。

根据大陆法系国家的刑法理论，危险犯又可以分为具体危险犯和抽象危险犯（亦称推定危险犯）。

所谓具体危险犯，是指以行为对受保护的法益已具有现实危险为构成要件的危险犯，例如根据现行日本刑法第109条第2款的规定，放火烧毁现非供人使用并且现无人在内的、属于自己的建筑物、船舰或者矿井，发生公共危险的行为即属具体危险犯；所谓抽象危险犯，则是指以行为一经实施，法律即推定其在一般情况下对受保护的法益具有某种危险性

的犯罪，例如现行日本刑法第108条规定的“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井”的行为即属于抽象危险犯。

与实质犯和形式犯相关的一种分类是把既遂犯分为结果犯和行为犯（亦称实施犯、举动犯、实行着手犯）。

所谓结果犯，是指以一定的危害结果的发生为构成要件的犯罪；所谓行为犯，是指不以发生某种危害结果作为构成要件的犯罪。

但有些学者对此提出异议，指出结果犯是指行为终了与结果发生之间有一定时间间隔的犯罪，行为犯则是指行为终了与结果发生之间没有时间间隔的犯罪。

也就是说，行为犯同结果犯一样，都是有结果发生的。

参见张明楷著：

《未遂犯论》，中国法律出版社与日本成文堂1997年版，第114页。

2即成犯与继续犯

根据犯罪结果的发生时间对犯罪完成所起的作用，可以将既遂犯分为即成犯与继续犯。

所谓即成犯，亦称瞬时犯，是指行为人实施的行为只要对一定的法益造成侵害或者危险，即视为犯罪完成或者行为终了的犯罪，如常见的杀人罪、伤害罪等；所谓继续犯，亦称持久犯、持续犯，是指在法益受到侵害的持续期间，犯罪行为仍在继续的犯罪，例如日本现行刑法第220条规定的逮捕监禁罪。

意大利刑法学界在继续犯的基础上又将其分为必要持续犯（reatinecessariamentepermanenti）和可能持续犯（reatie