建立和完善我国民间借贷法律规制的报告.docx

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建立和完善我国民间借贷法律规制的报告

完善民间借贷法律规制的具体建议

在目前民间借贷市场发展泛滥无序的情况下，要根据不同形式的民间借贷活动，清晰界定其风险性质．本着“区别对待、分类指导、疏堵并举、促进规范、打击犯罪”的指导思想，保护合法借贷行为、依法支持金融创新，制裁非法借贷行为、甄别各种合法形式掩盖的非法金融活动，从而维护金融安全和社会稳定。

具体的法律规制内容可以考虑以下几方面：

一、    关于民间借贷的合法性问题

对于实践中争议较大的非法转贷牟利、非法吸收公众存款、非法集资等罪与非罪的界限，“手拉手调解”损害第三方利益的虚假诉讼，出借人、借款人相对集中涉及“地下钱庄”等职业放贷人的违法行为，以及赌债等非法、虚假债务的鉴别等合法性认定问题，应当通过法律规范的进一步明确细化，对借贷关系合法真实性审查力度的进一步加大进行界定，从而有效甄别、严厉打击虚假诉讼和“问题借贷”。

   一是注意查明出借人与借款人的关系、借贷双方是否相识、彼此亲密程度等情况，排除存在合法形式掩盖非法目的的情况，是否有当事人为隐匿财产、逃避债务，故意与亲属串通的假借贷。

   二是严格审查出借人的目的、借款人的目的及用途，且不能仅限于出借人承认与否，而应结合案件其他情况综合认定，如出借方明知对方借款用于赌博、嫖娼、走私、吸毒等违法犯罪活动仍出借，该债权非但得不到保护，还应将犯罪嫌疑人移送公安机关或相关部门处理。

 三是注意审查借款人的相应借款能力、资金往来情况、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据，以审核借贷关系的真实性。

巨额资金往来通常通过银行流转，借入资金作为公司债务的，借贷款项应在账簿或银行资金往来上有所体现。

   四是加强对借据形成过程、利息计算标准及出借人资金来源的审查。

在加大审查为度的基础上，民间借贷的合法性可以结合其他证据综合判断：

从资金来源看，合法借贷一般以自有资金或其他合法渠道获取的资金出借，非法借贷资金往往来源于国外热钱、非法集资、非法吸储或犯罪所得。

从借贷形式来看，合法借贷大多表现为一对一、一对多，而多对一的借贷可能涉嫌非法集资或非法吸储。

从借款用途看，合法借贷一般用于生活需求或生产经营急需，非法借贷的目的多为将资金据为已有、非法牟利。

从偿还方式看，合法借贷一般以货币形式偿还，非法集资则借助实物或权利证券进行利益返还。

  我们认为，下列民间借贷行为无效：

  1．以“标会”等形式向不特定多数人非法集资的，在没有明确法律约束的情况下，不宜予以支持，其合法化问题可以借鉴我国台湾地区“民法债编”中关于合会的相关规定处理；

  2．以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄”，非法投资融资的； 

3．其他违反法律、法规强制性规定的借贷行为。

 对于下列非金融企业开展的借贷行为应予保护：

  1．依照公司法等法律规定的条件和程序募集资金的；

  2．为企业生产经营需要向特定的自然人进行的临时性小额借款；

 3．企业非以获取高额利息为目的，临时向自然人提供的小额借款。

   对于未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资；资金主要用于生存经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免于刑事处罚或者不作为犯罪处理。

对于罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，特别对于涉及中小企业法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理。

下列情形应当注意严格审查：

   1．原告提供格式化借款合同的（格式借款合同多为金融部门使用，在民间借贷过程中非常少见，也不符合民间借款的习惯做法，以此作为唯一证据起诉的，法官应当慎重处理，严格审查借贷关系的合法性，甄别是否涉及“地下钱庄”等非法行为）；

   2．原告提供的借据除签名外，均为出借方填写；

   3．借款人仅起诉担保人不起诉主债务人的（有串通损害担保人利益之嫌，还债主体不是债务人单方的同样应严格审查）；

   4．原、被告共同到庭请求立案调解、速裁（有串通损害第三方利益之嫌）； 

5．被告涉及离婚、分家析产、继承、房屋买卖、房屋权属纠纷；

 6．被告为资不抵债的自然人、法人、其他组织；

7．被告为改制中的国有、集体企业；

 8．申请保全的不动产在拆迁区划范围内（第（5）~（8）项应注意查明是否损害第三方利益）；

 9．原告或被告在他案中曾有虚假诉讼、恶意诉讼的。

 二、关于诉讼主体的认定问题

   借据中明确的出借人为债权人，没有明确出借人的，持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，具有原告主体资格。

被告对原告主体资格提出异议，并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的，可以裁定驳回起诉。

借据上署名的借款人推定为债务人，具有被告主体资格。

在案件审理过程中，发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的，法院应告知原告变更被告，原告拒不变更或无法变更的，可以裁定驳回起诉。

如查明被告属被借名、冒名且无过错的，应当判决驳回诉讼请求。

    经依法批准开展借贷业务的小额贷款公司、农民资金互助组织等具有一定金融性质的非金融企业，在批准的范围内签订的借贷合同认定有效。

典当企业依据《典当管理办法》签订的设定质押、抵押担保的典当合同，应认定为借贷合同性质。

以建筑工程项目工程部、不具有法人资格的企业分支机构名义出具借据的，应强化对证据的综合分析，防止非法利益合法化。

与身份不符的资金来源要严格审查，实践中一部分非银行信贷机构如担保公司，为了规避经营范围的限制，以法定代表人或职工个人名义对外放贷，应予规制。

 1．关于企业间借贷关系的认定。

我们认为，可以在坚持资金自有性的基础上有条件的放开，即企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，认定为有效，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。

企业将从金融机构获取的信贷资金出借给其他企业以及存在其他违反国家金融监管法律法规的，未经依法批准从事借贷活动的投资公司、担保公司等非金融企业签订的借贷合同，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定认定为无效。

企业之间签订买卖合同，约定“买方”向“卖方”交付“货款”，合同履行期限届满后再由“卖方”向“买方”购回统一标的物，分别依照上述规定处理。

 2．关于夫妻债务的认定。

婚姻关系存续期间，以夫妻一方名义向他人借贷，债权人未将配偶列为共同被告的，法院应通知债务人配偶参加诉讼，以利于查明事实。

借贷行为发生于婚姻关系存续期间，诉讼时已经离婚的，原告可以申请追加其原配偶为共同被告。

婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义借贷用于家庭日常生活的，应认定为夫妻共同债务；超出日常生活需要范围的，认定为个人债务，但下列情形除外：

（1）债权人能够证明负债所得的财产用于象庭共同生活、经营所需的；

（2）夫妻另一方事后对债务予以追认的。

 一个值得关注的新情况是，在民间借贷泛滥高发的时期，产业资本向金融资本转化趋势更加明显。

除了雄厚的民间游资，有资金富余的上市公司也开始把资金投向民间借贷业务，有的贷款收益甚至超过主业。

有学者建议采用民商分立的思路，将民间借贷区分为生活性借贷与生产经营性借贷，凡进行工商登记的主体所为借贷皆为生产经营性借贷，特定主体可举证否定。

在企业与企业间的借贷定性上，属于商事借贷，在无效与有效之间，企业间借贷合同的效力附有条件，即企业间所达成的合同应登记公示方可生效，由此平衡国家、企业与投资者等各方利益。

有的法院建议在审查是否夫妻共同债务时从以下四点把握：

一是审查夫妻有无共同举债的合意；二是审查夫妻是否分享了债务所带来的利益；三是对债权人和举债一方设定严格举证责任；四要主动审查债权人与举债债务人的关泵、债务形成时夫妻关系现状、借款用途等，如果经审查能够确认是夫妻共同合意形成并且确实用于共同生产、生活的债务，应当由夫妻共同偿还，反之，则由个人偿还。

三、关于借贷证据的认定问题

民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据，正因如此，实践中通过虚构债务，经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及他人合法权益的情况时有发生。

在民间借贷乱象丛生的情况下，我们尤其要注意不能机械适用证据规则，对民间借贷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联度、证据间的互相印证等进行综合判断，不能片面认定证据或根据个人主观臆断取舍证据。

对于仅有借据而再无其他证据印证的情况下，一般不宜认定存在借贷关系。

较大金额以上的民间借贷关系，应当结合借据、银行资金往来的交付证据、企业会计记录等材料予以综合认定。

1．借据的认定。

就借据的审查而言，应把握借贷关系实践合同的性质，全面细致了解和调查借据的形成过程、借款原因和借款目的、债权人资金的具体来源、借款与还款的时间等，加强对借据记载内容真实性和合法性的审查。

债务人对借据内容的笔迹或签章的真实性提出异议的，双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据，法院应当根据双方提供的有效证据，结合案件的其他证据及相关情况，对借据的真实性进行综合审查判断。

 当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。

对于审判实践中的一些“特殊”借据的认定问题，譬如，银行汇账或转账清单上虽然有汇出数额、收款人姓名，但并不能证明此笔款项正是被告 向原告所借款项；借据中出现特殊语言或出现歧义，如故意写错名字、将“玖”写成“玫”，或是对“还”字的理解，则应按通常的理解和现实的交易习惯予以综合认定，这里更多的不是靠法律的规定，而是依赖于法官的社会知识和审判经验，才能由表及里、去伪存真。

 2．本金的认定。

审查借据本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断，包括：

借据的记载内容是否依当地民间借贷市场的普遍习惯；债权人能否合理说明借款发生的具体情况；陈述内容是否存在矛盾；债权人是否曾有类似交易前例；庭审言辞辩论的情况是否导致对债权人陈述的合理怀疑等。

债权人主张现金交付、有借据没有交付证明的，应提供履行合同交付义务的证明，法官要严格审查债权人自身的经济状况，债权人与债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等综合判断当事人的主张能否成立，加强测谎等技术辅助手段的应用。

对于当事人主张现金交付的事实以及主张对方提供了非法证据等情形，法院应当扩大依职权调查的范围，特别是大额的现金交付一来不符合日常习惯，二来有逃避金融监管之嫌，对此应当严格把关。

四、关于举证责任的分担问题

借贷合同的订立和款项交付是两项不同的事实，债权人对于自己主张的这丙项事实均应承担相应的举证责任。

原则上，债权人应当对借贷合意、借贷金额、期限、利率以及款项交付等承担证明责任，债务人主张借款本金、利息等债务已经归还或部分归还的，应当承担证明责任。

民间借贷案情复杂，法官应根据具体案情灵活分担举证责任。

   1．对债权人能证明给付事实但不能提供借款协议，双方对借贷关系存在争议的，债权人应当就双方存在借贷关系进一步提供证据。

对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属于其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。

 2．对债权人能提供借款协议但无法证明给付事实的，将举证责任分配给主张