对我国公诉与自诉关系的理性思考.docx

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对我国公诉与自诉关系的理性思考

对我国公诉与自诉关系的理性思考

　　关键词:

公诉/自诉/关系/主要缺陷/重构设想

　　当今世界各国的刑事诉讼都普遍实行国家追诉主义。

刑事追诉权的具体行使，不外乎按以下两种方式：

一种是国家垄断主义，即刑事案件全部要由专门机关进行侦查后，再由检察机关向法院提起公诉，不允许私人自诉，以美国、日本、法国等为代表；另一种是公诉兼自诉制，即大部分的刑事案件都要由检察机关代表国家提起公诉，对部分案件则允许公民个人提起自诉，包括英国、德国、俄罗斯在内的大多数国家都采取这种方式。

①我国亦采公诉兼自诉制。

由于在公诉兼自诉的模式下，公诉与自诉的关系实际上表现为一种普遍与特殊的关系，因而两者关系的内容主要取决于自诉制度的具体设计。

我国目前的自诉制度主要由《刑法》和《刑事诉讼法》规定。

然而，由于在1996、1997年分别修改《刑事诉讼法》和《刑法》时未能对自诉制度进行适时的全面清理和规范的整体设计，未能真正理清公诉与自诉的关系，因而使得自诉制度无论在理论积淀还是实际操作方面都存在无法克服的重大缺陷，不仅未能实现预期的理想效果，相反还对公诉的作用还构成了一定程度的影响和妨碍。

　　一、现代刑事追诉权行使的基本趋势

　　回眸刑事诉讼产生的初期阶段，由于人类刚刚摒弃以原始的血亲复仇为主要表现形式的自力救济型纠纷解决方式，所实施的是弹劾式的刑事诉讼制度。

受当时生产力极端低下的初级生产关系的制约和原始氏族社会解决纠纷的传统方式的影响，对犯罪的追诉主要实行自诉的方式来进行。

然而，随着国家机器的逐步发达与壮大，以公诉为表现形式的国家追诉制度便逐步得以确立并随之在刑事追诉制度中占据主导地位。

这不仅因为国家追诉相对于私人追诉而言更为有效，而且因为人们逐渐认识到犯罪本身所侵害的不仅仅是受害人个人的利益。

正如有的学者所指出的，诉讼的出现是“根源于统治者的一种主观判断：

任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人，而且同时也危及到统治秩序。

”②而犯罪“实质上就是一国之内最严重的社会冲突形式”③，且“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会”。

④因此，当国家和社会有足够的力量对犯罪进行追诉时，它当然不会再满足于此前袖手旁观的那种消极的仲裁者角色，改为主动地从受害者手中将对犯罪行为的追诉权接管过来，从而使刑事追诉权的行使方式由原来的以自诉为主要形式的私人追诉主义逐步过渡到以公诉为主要形式的国家追诉主义。

正因为如此，美国学者霍贝尔指出：

“在原始法的发展过程中，真正重大的转变并不是在人与人之间的关系中实体法上的从身份到契约——尽管它是欧洲法在其后来发展中一个显著的特征，而是在程序法上所发生的重心的重大转移，即维护法律规范的责任和权利从个人及其亲属团体的手中转由作为一个社会整体的政治机构的代表所掌握。

”⑤

　　与私人追诉相比，国家追诉的优势是非常明显的。

首先，国家追诉系以国家司法资源的投入为基础，以国家强制力为后盾，从而能够保障追诉活动获得更高的成功率，更能达到预期的追诉目标；其次，国家追诉由具体利害关系人之外的国家来代替进行，可以克服因个人情感因素或个人能力有限等原因而造成的有罪不究，放纵犯罪的现象；再次，国家追诉标准的同一性以及国家权力之间的合理制衡，更能保障刑事案件得到最终的公正处理，从而使正义得以实现。

正因为如此，如同古代弹劾式的刑事诉讼制度必然发展为今天控辩式的刑事诉讼制度一样，刑事追诉权的行使方式由私人追诉主义过渡到国家追诉主义，并为当今的世界各国所普遍采用，是起诉制度长期发展演进的必然结果，自诉权与自诉制度在现代社会逐渐衰微已成为一个不争之事实。

⑥

　　当然，人们也清醒地认识到，国家垄断主义的追诉形式也有其自身的一些缺陷：

一方面过于强调司法的一般性而忽视被害人及个案方面的特殊性，可能造成司法与民众意愿的脱节，进而导致行使追诉权时背离被害人以及普通市民的心理情感；另一方面国家“事无巨细”地包揽追诉，不仅不可避免地会增加国家司法资源的负担，而且将影响国家司法效率的提高。

基于此，对一些主要是侵犯了受害人个人的利益而对国家整体利益威胁不大的案件，适当地尊重受害人自己的选择，授权受害人自身通过直接起诉的方式以实现其诉求目的不失为一种明智的选择。

因此，自诉以其具有一些不能为公诉所完全取代的特性，在刑事诉讼中的一定范围内长期存在具有现实的合理性与正当性。

这也正是目前世界上大多数国家在实行公诉为主的前提下，尚保留一定范围的自诉作为其必要补充的原因所在。

　　然而，无论如何，现代公诉兼自诉制的基本特点是公诉占据明显的主导地位，自诉只是公诉的必要补充。

在实行公诉兼自诉制的绝大多数国家里，自诉案件的范围都被进行了严格的限定，一般都只适用于涉及公民人格、名誉、健康、财产等个人权益方面的情节较为轻微，危害不大的案件。

如《德国刑事诉讼法典》第374条规定仅可对八种犯罪可以提起自诉，且其中有几种犯罪还必须经州司法管理部门指定的调解机构调解无效后才能提起自诉。

⑦就连具有私人起诉传统的英国，在议会于1985年通过《犯罪追诉法》后，不仅原来警察局的刑事起诉部门被纳入检察系统而建立了独立和统一的全国性检察机构，而且检察官接管了绝大部分刑事案件的起诉工作。

因此，自诉案件范围受到限制，起诉权日益集中于国家手中已成为一种不可逆转的历史趋势。

不仅如此，由于“被害人利益作为个人存在的独立性与犯罪对国家利益、社会利益的破坏性之间有着交叉性。

”⑧即使是在自诉案件中，公诉权的干预和救济也时常严阵以待。

如德国刑事诉讼法不仅授权检察机关对有关自诉案件“在符合公共利益的时候”，可以提起公诉，而且规定检察官可以随时根据法院的要求接管追诉；⑨我国台湾地区刑事诉讼法规定，自诉人在提起自诉后丧失行为能力或者死亡的，法院可以通知检察官担当自诉⑩，等等。

　　二、我国现行公诉与自诉关系的主要缺陷

　　应当说，我国现行《刑法》和《刑事诉讼法》在立足于公诉为主的前提下仍然保留自诉的规定并对该项制度予以足够重视是完全正确的，这既符合我国社会发展特别是刑事诉讼制度发展的现实水平，也符合国际刑事追诉权行使方式的主流选择。

相关法律对于公诉和自诉关系的确立也是大体合理的。

然而，对照世界各国的立法例与理论研究的成果，认真分析我国刑事自诉制度的具体内容，全面考查公诉与自诉的运行机制及其实际效果，我们发现，目前我国的公诉与自诉的关系中尚存在如下明显缺陷：

（一）自诉案件在范围确定上过于宽泛，形成了对公诉范围的侵压

　　我国《刑事诉讼法》第170条规定：

“自诉案件包括下列案件：

（一）告诉才处理的案件；

（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

”不可否认，与79刑事诉讼法相比，规定已更为明确，但与此同时，自诉案件的范围也得到了大幅度的扩张，主要表现在第三类自诉案件即“公诉转自诉案件”的增加上。

因为结合最高人民法院1998年9月2日《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称“最高法院《解释》”）来看，单纯前两类自诉案件就已包括侮辱、诽谤、故意伤害、侵犯知识产权等50多个罪名，这在世界上已是为数不多，而第三类自诉案件的规定更使得一些本身应为公诉的案件在一定条件下可以转化成为自诉案件，从而使自诉案件在理论上几乎得以扩展到刑法典中有具体受害人的全部罪名。

（11）作出这一选择的本意在于解决被害人“有案无处诉，有冤无处申”的“告状难”问题，加强对被害人合法权益的保护，同时以自诉制约公诉，也可防止检察机关作出不起诉决定的随意性。

然而，这一作法不仅与国际起诉权行使的基本潮流与趋势相违背，而且“在一定意义上是对检察机关公诉权的质疑，也对检察机关不起诉决定的稳定性和终止诉讼的权威性造成一种损害。

”（12）从而为公诉与自诉埋下了纷争的种子，使国家追诉主导刑事诉讼的基本定势遭到一定程度的动摇。

（二）在公诉与自诉案件的划定标准上尚存在问题

　　自诉案件的存在不仅使得是否追究犯罪人刑事责任的选择变得与被害人的意志息息相关，而且被视为在刑事法这一公法领域中为被害人保留了的一片私人领地，是国家为维护社会秩序的需要而在接管对犯罪的追诉后，作为对被害人意愿的一种让步。

之所以如此，是因为：

一方面，这类案件的社会影响不是很大，对国家的安全以及社会秩序的稳定并无太大的妨碍，国家没有必要为此兴师动众，大动干戈；另一方面，这类案件即便是对被害人的侵害亦不是非常严重，且在很大程度上所涉及的都是个人的人格、名誉、家庭、健康和财产等方面的法律关系，被害人与加害人之间往往还存在某些特殊的联系。

在这种情况下，倘若国家权力强行予以介入，不仅不利于案件的处理，反而容易产生多种负面影响，既违背被害人的主观意愿，也不符合社会发展的长远利益；再一方面，这类案件往往案情较为简单，其性质以及危害后果都比较明确，无须专门机关进行侦查。

因此，对于具体案件是否应归入自诉案件的范围，实际上可以根据以下标准来衡量：

一是案件性质较为轻微、危害不大；二是其所侵犯的主要是个人的权益；三是依靠被害人自身的力量能够完成追诉的任务。

（13）

　　然而我们发现，我国法律中关于公诉和自诉案件的划分实际上并不完全符合上述标准：

　　首先，侵占罪不应包括在告诉才处理的案件之中。

依照我国《刑法》第270条规定，侵占罪是指“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还”或者“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出”的行为。

该行为往往发生于被害人与行为人之间，并无他人知晓，一旦行为人矢口否认，被害人很难承担举证责任，没有侦查机关的介入，一般都难以控诉成功。

　　其次，有关侵犯民主权利的案件不宜规定为自诉案件。

《刑事诉讼法》第170条第2项所规定的有关“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，依照1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“六家《规定》”）以及最高法院的《解释》，共包括八类案件。

（14）其中，第八类所涉的刑法分则第四章中规定的“侵犯公民民主权利罪”，又包括六个罪名：

非法剥夺公民宗教信仰罪；侵犯少数民族风俗习惯罪；侵犯通信自由罪；私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；报复陷害罪；破坏选举罪。

（15）这类犯罪虽然处刑一般都为3年以下有期徒刑，但往往关系着社会的民主进程，影响面广，且受害人依靠自身力量很难收集到诉讼所需的必要证据，因而其自诉性质实在难以名副其实。

　　再次，暴力、胁迫型及窃取、骗取型的侵犯财产罪亦不应纳入自诉案件之中。

根据六家《规定》和最高法院《解释》，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”中，还包含了刑法分则第五章所规定的“侵犯财产罪”中可能判处3年以下有期徒刑的各种罪名。

就这些罪名的具体情况来看，大致可以分为四类：

（1）暴力、胁迫型；

（2）窃取、骗取型；（3）侵占、挪用型；（4）毁坏、破坏型。

（16）其中，暴力、胁迫型所涉的抢夺罪、聚众哄抢罪与敲诈勒索罪（抢劫罪因最低刑在3年以上，不可能形成自诉），以及窃取、骗取型所涉的盗窃罪与诈骗罪，不仅性质严重，难以与“轻微”二字结缘，而且危害较大，对国家与社会秩序的影响亦不容低估。

对这几种罪名，不宜简单地以刑罚轻重为标准将其划入到自诉案件的行列之中。

　　（三）公诉对自诉进行干预的层次不够分明

　　虽然自诉可以被认为是公诉的必要补充，是国家对受害人意志予以尊重的一种表现，但这种“意思自治”是有限的，具有一定的相对性。

这不仅因为国家不可能对一些较为严重地影响到国家和社会利益的自诉案件放任不管而任凭被害人与犯罪人私下“交易”，而且因为被害人受诉讼能力的限制，主观上亦需要国家出面予以帮扶。

这就使得公诉对自诉的干预不仅成为可能，而且必不可少。

然而，国家权力对于自诉案件的干预，并不是不加区别地同等进行的，而是在区分不同的案件类型以及自诉的不同阶段的基础上而实施的。

我国刑事诉讼法将刑事自诉案件分为三类，即告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件和公诉转自诉案件。

对此，有学者又根据自诉与公诉的关系将其进行不同的表述：

纯粹的自诉案件、可选择的自诉案件以及公诉转自诉案件。

（17）然而，除六家《规定》和最高法院《解释》中对不同类型的自诉案件应给予不同程度的公诉干预和扶持这一问题有所涉及外，《刑事诉讼法》中并未对此作出较为明确和全面的规定，更不用说对不同阶段之不同帮扶措施作出具体规定了。

正是因为制度的阙如，造成司法实践中专门追诉机关无所适从，为了避免背上“侵犯被害人的追诉决定权”的恶名，大都将自己“置身度外”，未能对自诉给予必要的干预和扶持。

这在表面看来是保障了自诉的一片独立空间，而实际上则既未发挥公诉的引领和帮扶作用，也无法真正实现自诉补充与配合的应有效果，与自诉制度存在的价值动因严重背离。

这种“马放南山”、“事不关己”的情形在三类自诉案件中都较为突出。

特别是在公诉转自诉的案件中，由于这类案件的设定本身就存在理论上的矛盾和冲突，国家追诉机关应当如何在这一过程中定位和发挥作用，更成为了不仅制度设计而且实际操作中都很难解决的一大问题，从而使得有关这类案件的法律规定几乎形同虚设，根本未能实现立法专家们美好的立法初衷。

　　（四）公诉与自诉的运行程序之间有失协调统一

　　作为刑事追诉权行使的不同方式，公诉和自诉的运行程序肯定会存在无可糅合的一些差异。

然而，从宏观上来说，无论公诉还是自诉都属于刑事诉讼的范畴，二者之间存在天然的相容性，与民事诉讼有着根本的区别，且在各自的程序运行中理所当然会存在相当的互通之处。

所以，理想的程序设计，应当使二者相互配合，遥相呼应，在协调统一的基础上，充分发挥各自的最佳效果，最终促进整个刑事追诉的有效进行。

但现行制度设计与理想态势之间仍然存在较大差距：

　　首先，在审判程序的启动上，对自诉的要求比公诉还更为苛刻。

《刑事诉讼法》第150条规定：

“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”，而171条第1款却规定“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：

（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；

（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。

”相比之下，对公诉案件的庭前审查还只是一种程序性审查，但对自诉案件的审查却已涉及到了程序和实体两个方面。

自诉案件的受理条件实际上要比公诉案件严格得多。

法官往往“要对自诉人提供的证据进行全面审核，在确信证据已达到立案标准时，才准予案件进入诉讼程序。

”（18）

　　其次，在审理程序的适用上，自诉案件显得过于单一。

公诉案件被起诉到人民法院后，为了确保公正的实现，大都适用较为正规而且保障程度较高的普通程序来审理，然而，由于“资源的有限性这一客观现实使人们不能不对效率这一虽然居于次阶地位却对整个刑事诉讼的运行机制产生重大影响的价值目标引起足够的重视”，（19）简易程序已经越来越在公诉案件的审理中发挥重大的影响。

一些情节较为简单、事实清楚、被告人也自愿放弃良好程序性保障的公诉案件，都被适用简易程序来进行处理。

这就是说，公诉案件的审理在程序适用上有普通程序和简易程序之别。

而反观自诉案件，虽然法律只规定前两类（20）“可以适用简易程序，由审判员一人独任审判”，（21）但并未规定可以适用普通程序进行审理，哪怕是对自诉案件中相对较为复杂的案件，从而造成实践中几乎无一例外地都是适用简易程序进行审理，形成公诉与自诉案件在适用审理程序上的不平衡状态。

　　再次，在案件出现公诉与自诉程序的交叉时，制度设计明显缺失。

这主要表现在一人犯数罪时，有的属于公诉之罪，有的属于自诉之罪，侦查机关对公诉之罪进行侦查时，是否应对自诉之罪一并侦查？

检察机关对公诉案件提起公诉时，是否应对自诉案件一并起诉或者通知被害人一同起诉？

人民法院能否将公诉案件与自诉案件一并审理，程序选择如何处理？

如此等等，都难以在现有制度中找到答案。