21马某某涉嫌聚众淫乱罪辩护词.docx

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21马某某涉嫌聚众淫乱罪辩护词

“2010年度最佳辩护词评选”获奖作品展示之二等奖

《马某某涉嫌聚众淫乱罪辩护词》

律师：

薛火根

执业证号：

132********655421

所在律所：

江苏致邦律师事务所

案

情

简

介

检察机关起诉书指控：

2007年夏天至2009年8月间，马某某等22名被告人通过网络结识后，结伙在南京市秦淮区、鼓楼区、玄武区被告人家中和宾馆客房内等处，先后35次聚集多人，以所谓的“换妻游戏”进行淫乱活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定（即公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为，但构成聚众淫乱罪仅限于首要分子和多次参与者），犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众淫乱罪追究刑事责任。

审判法院

南京市秦淮区人民法院

结案时间

2010年5月17日

一审辩词

√

（在相应的方格内插入√符号）

二审辩词

辩

词

节

选

⌒

五

千

字

以

内

︶

《马某某涉嫌聚众淫乱罪辩护词》

尊敬的审判长、审判员：

辩护人认为，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密实施的性行为，因没有扰乱公共秩序，也没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。

只有当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜认定聚众淫乱罪。

一、被告人马某某主观上没有扰乱公共秩序的故意，不具备侵犯公共秩序的主观要件。

3年前马某某创建“夫妻旅游交友群”，主旨是旅游和交友。

马某某作为群的创始人，对群友的活动进行了明确的规制：

不允许有金钱交易，不允许发淫秽图片和传播淫秽物品。

从马某某对该QQ群制定的活动规则可以得出，

（1）马某某不想此群的言论和活动触及犯罪，不想侵犯任何刑法或其他法律法规所保护的法益；

（2）马某某采取了相关措施避免触犯其所知晓的刑法或其他法律法规所保护的法益。

《刑法》对构成“聚众淫乱罪”的主观方面要求为直接故意，即明知会发生危害社会的结果，并希望这种结果的发生。

法庭调查明确马某某本人主观上根本就没有想故意扰乱社会公共秩序，同时从马某某的客观行为也可以得出结论，其不具备通过性聚会侵犯公共秩序之故意。

二、被告人马某某参与的性聚会并未侵犯《刑法》所保护的任何法益，不具有社会危害性。

就我国的刑法体系看，刑法罪名的编排是按照该罪名侵犯的法益进行分类的。

《刑法》第六章所保护的法益是“社会管理秩序”，其第一节保护的是“公共秩序”。

也就是说，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为“公共秩序”。

《辞海》（新编第6版）第719页“公共秩序”是指维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。

公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。

本案被告人所进行的性聚会是在自己家中或宾馆房间内，人员相对熟悉并固定，具有封闭性和隐秘性，且各被告人均为成年人，具有完全认知能力和辨认能力，自愿且不涉及金钱交易，还有数人是法律认可的真实夫妻。

故此类性聚会不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一节所保护的法益。

所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。

刑法如同双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。

刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。

因此本案涉及的性聚会应属于私人生活范畴，不应用刑法来规制和处罚。

三、构成聚众淫乱罪的客观要件应随着时代的变迁不断赋予新的内容和做出新的界定，被告人马某某的客观行为不符合当前社会现实对聚众淫乱罪客观要件的界定。

聚众淫乱罪是我国刑法1997年修订时增加的罪名，在此之前聚众淫乱行为的刑罚处罚是通过流氓罪来实现的。

1979年《中华人民共和国刑法》第160条的流氓罪规定：

“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。

”该罪名也是讲的破坏公共秩序，没有讲破坏伦理道德。

流氓罪是一个“口袋”罪名，事实上在20世纪80年代初，许多现在看来最多违反《治安管理处罚法》，甚至不违反任何法律法规的行为均以该罪的“其他流氓活动”判处了3年以上的重刑。

随着时代的变迁，民主法治的发展。

1997年刑法修订时取消了该罪，而分离出了聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和聚众淫乱罪等，这不能不说是民主法治的一大进步。

同样聚众淫乱罪在现在是否具备修订或取消的基础，我们没有进行系统的社会学和法学方面的调研和论证，无法给出确定意见，但有一点应当明确，一概对三人以上聚众的性行为以聚众淫乱罪进行刑罚处罚肯定是有失偏颇的。

“流氓”和“淫乱”这样的词语含义，是随着社会的发展、时代的变迁而不断变化的，且主观性很强。

20世纪80年代初，拉手可能就是流氓，跳贴面舞可能认为是淫乱，因此那个年代因为谈恋爱被判刑，因为跳舞被判刑的屡见不鲜。

20余年前著名艺人迟志强在南京就因流氓罪被判处有期徒刑4年，西安马燕秦因为跳舞牵连300多人被抓，3人被判处死刑等，这样的案例不胜枚举。

实践证明上述公权力特别是刑罚权对私权利和私人生活的过度干预将使得国家陷入重刑时代，广大公民私权利受到了严重侵害。

因此具体到本案，各成年被告人自愿、封闭、隐秘的性聚会，是否是淫乱？

又是否要以聚众淫乱罪处罚？

事实上从1997年刑法修订至今的14年里，社会大众对性行为的认识和观念发生了巨大的改变。

广大网民中对此类性聚会有相当的人群持有认可的态度（中国人民大学性社会学研究所2007年发布的《中国人的性行为与性关系：

历史发展二000——二00六》显示，被调查者中近五分之二的人并不认为“聚众淫乱”是犯罪，近五分之三的人认为现行法律的处罚过重。

凤凰网2010年4月2日进行“应该对马某某的行为进行法律审判吗？

马某某的行为违反道德吗？

”调查结果显示69.4%的网友认为不应对马某某进行审判，46.8%的网友认为马某某的行为并未违反道德），现实生活中换偶活动和换偶俱乐部大量存在，以及社会学、性学专家、政协委员、人大代表等对各类性行为的多年研究而向立法部门提交了废止提案。

故从上述社会现实和调查统计看，这种成年人之间的自愿、封闭、隐秘的性聚会已经被相当的人群所默许，虽然大部分人群不会参与，但从性的情感上并不排斥，并不认为它是羞耻的、是罪恶的。

因此将此种性聚会仍归类于不道德性行为或淫乱而予以刑罚处罚，缺乏社会现实生活的必要基础。

法律规范虽然具有不可避免的滞后性，但公平、正义也应与时俱进，通过司法实践、司法政策和解释仍然可以使得部分法律规范跟上时代和社会现实的发展。

如许霆案的改判就是鲜活的案例。

因此辩护人认为，本案被告人所进行的自愿、封闭、隐秘的性聚会不构成聚众淫乱罪，不应予以刑罚处罚（陕西礼泉县女警官苏某开设换偶网站，2004~2006两年间注册会员67955名，其参与换偶活动并可能有牟利也并未受到刑罚处罚或行政上的处罚）。

四、“换偶”或性聚会并不一定是聚众淫乱犯罪，只有当该行为具体侵犯到社会公共秩序并情节严重时才可考虑定罪处罚。

《中华人民共和国宪法》第37条规定“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯”。

《刑法》第1条规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

”国家应尊重和保障人权，宪法是国家的根本大法，当刑法在立法解释和法理解释不明确时，必须按照宪法的规定和精神来解释；当公权力与私权利有冲突的时候，公权力应给私权利保留足够的空间；当涉嫌被告人有罪或无罪而刑法总则与分则不协调不明确时应对被告人作有利的无罪解释。

换偶行为或在秘密场所的性聚会不符合犯罪构成的四个要件，实际该行为只有一个主体要件符合，其他三个即主观、客观、客体都不符合聚众淫乱罪的犯罪构成要件。

这种现象只是社会群体中极少数人群的非常特殊的生活癖好，通常对社会秩序没有多大的破坏。

查询资料显示国外对聚众淫乱罪要追诉的话一般要在公共场所发生的才定罪，大部分国家和地区对此类行为不予管制，我国台湾、澳门只对此类行为进行行政管制。

国内自1997年刑法修订后14年内没有追诉过一起因换偶或在秘密场所的性聚会引发的聚众淫乱罪，而本案涉案人数众多，大多是普通下层民众，主观上没有想破坏社会秩序，客观上也没有破坏社会管理秩序，在这种情况下，辩护人认为执法机构应科学合理地去理解和执行法律，人民法院应坚持独立行使审判权，从科学发展观和构建和谐社会的角度，充分发挥刑法的谦抑原则，对本案被告人予以宽容的处理。

综上所述，辩护人认为，被告人在主观上没有危害社会公共秩序的目的，客观上没有侵犯到刑法保护的具体法益，被告人的行为可能比婚外性行为和卖淫嫖娼对社会和家庭造成的破坏还小，比较刑法其他罪行，可以说被告人的行为既无严重的社会危害性，更无任何人身危险性，国家完全可通过社会主义精神文明的建设，甚至比照严禁卖淫嫖娼的决定进行治安行政处罚，根本不需动用最为严厉的刑法来定罪量刑。

刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”，刑法有三大机能即行为规制机能、法益保护机能和自由保障机能，刑法之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中论述“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行，这一份份最少自由的结晶形成惩罚权。

如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的。

刑罚越公正，君主为臣民保留的权利就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。

”因此若要通过最严厉的刑法来追究所谓有违伦理风尚或不同情感者，这将是刑法立法和刑事司法政策的失败，辩护人认为有违伦理风尚的行为可用道德教化来解决，也可用行政法规来规范。

辩护人为此请求人民法院本着对现实和历史负责，综合全案考虑到本案被告人马某某的行为既无严重的社会危害性，更无什么人身危险性，依法判决被告人马某某无罪。

同时也希望社会承担起伦理风尚的教化责任，更深层次地进行普法宣传工作，更希望刑法在打击犯罪和保护人民的权衡中更理性、更科学。

获

奖

理

由

对一个备受关注的案件进行了全面辨析，对一种有争议的现象表达了一种理性，体现了一位学者律师的求实、严谨精神与勇气。

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