浙江企业面对境外仲裁的退与进宁波对外经济贸易企业协会.docx
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浙江企业面对境外仲裁的退与进宁波对外经济贸易企业协会
宁波外贸企业应付国际商务仲裁的分析报告
浙江之海律师事务所袁斌
最近几年，受金融危机和国际原料市场价钱猛烈波动的阻碍，宁波企业面对的涉外纠纷呈快速增多趋势。
2020年中国国际经济贸易仲裁委员会同意仲裁案件有1500多起，其中近1000起是涉外仲裁，据不完全统计，申请仲裁的企业有浙江背景的至少占了30%。
本文以事务所代表中外客户经办或参与过的假设干起境外仲裁或境外仲裁裁决在中国执行的案例为样本，旨在通过度析宁波企业在参与境外仲裁实体程序的表现和在阻击境外仲裁裁决在境内承认和执行时呈现出的特点，就宁波企业在海洋经济大背景下如何成立和完善境外仲裁应诉机制提出法律建议。
经办案例梳理
外方vs.中方
案由
仲裁机构
仲裁结果
中方聘请律师情况
在中国法院承认和执行情况
1
瑞士德高钢铁公司vs.宁波市×××进出口有限公司
国际货物买卖合同纠纷
国际商会
外方索赔几乎全部支持
没
宁波中级法院已承认和执行
2
瑞士德高钢铁公司vs.××宁波
国际商会
外方索赔几乎全部
中国律师
宁波中级法院已承认和
对外贸易股份有限公司
国际货物买卖合同纠纷
支持
执行
3
瑞士阿尔特多夫vs.宁波××集团进出口股份有限公司
国际货物买卖合同纠纷
国际商会
外方索赔几乎全部支持
公司商务顾问
宁波中级法院已承认和执行
4
瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股份有限公司
国际货物买卖合同纠纷
香港国际仲裁中心
外方索赔几乎全部支持
公司商务顾问
宁波中级法院已承认，在执行中
上述案例呈现出以下大体特点：
一、金融危机致使宁波几家要紧的进出口公司涉诉增多。
争议均出此刻国际货物生意领域，除一路约定在香港仲裁外，其他三起其他都为国际商会，仲裁程序规那么为《联合国国际贸易法委员会仲裁规那么》，实体争议的法律适用以英国法（即1979年《英国国货物生意法》（“SGA”））或《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）为主。
在律师聘请方面，超级节省本钱，没有聘请境外律师参与，仲裁结果都为完败。
二、四起仲裁裁决，中方企业均未主动履行仲裁裁决。
外方无一例外地都向中国法院申请承认和执行国际商会的仲裁裁决。
中国法院依照1958年加入的《纽约公约》或《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（针对涉港裁决）的
规定对上述仲裁裁决仅进行程序审查，不审查涉及实体争议。
上述四起仲裁裁决最终均取得承认和执行，其中三起案件宁波市中级人民法院开始时期都偏向于拒绝承认和执行，按最高人民法院报告制度的要求在上报给上级法院后最终予以承认和执行。
“退”：
宁波企业应诉境外仲裁高败诉率的要紧缘故分析
宁波外贸企业参加的国际仲裁官司有赢的案子，但更多的是败诉，要紧原总结如下：
一、基于费用考虑，未成立有效的律师抗辩团队，应诉不够踊跃。
国外仲裁有严格的程序步骤，一个仲裁程序走下来产生的律师费超级昂贵。
一样国际货物买合同争议的仲裁案件需要10-20万美元左右的律师费和仲裁费。
而且，国外仲裁通常由败诉方按败诉比例承担对方蒙受的律师费用，如此败诉方就等于承担了两方的律师费用和仲裁费用，该巨额费用非一样国内公司所能经受。
浙江企业在聘请律师方面，为了节省本钱，通常采取以下几种方法：
1）不请律师，不该诉。
瑞士德高钢铁公司和宁波市×××进出口国际货物生意合同纠纷一案中，瑞士方聘请了英国律师，中方没有聘请律师参加。
结果是，中方不仅没有对有争议的仲裁条款提出异议，而且仲裁庭几乎完全支持了瑞士方的索赔金额。
2）只聘请商务顾问或国内律师，没请国外律师。
瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股分和瑞士阿尔特多夫vs.宁波××集团进出口股分，中方均委托了国际商务顾问
作为代理人参加应诉。
瑞士德高钢铁公司vs.××宁波对外贸易股分，中方只请了北京律师。
3）同时聘请中方律师和外国律师，但费用得不到有效支持，致使很多庭审预备工作无法有效开展。
1、案件本身存在瑕疵，即仲裁被申请人一方存在违约情形。
本文涉及到的四起贸易纠纷，中方无一例外都是被申请人一方。
常理上，启动仲裁一方总有诉由因此取得法院支持的可能性专门大。
比如在中国国际经济贸易仲裁委员会，外方提出仲裁的获胜比例约为80%至90%，中方企业第一提出仲裁的也大致相同，大体上维持了平稳。
四起贸易纠纷成诉的缘故要紧有两个
（1）中方没有按期开具信誉证，比如瑞士阿尔特多夫vs.宁波××集团进出口股分案；
（2）中方拒绝同意合同货物，比如瑞士德高钢铁公司vs.××宁波对外贸易股分案，瑞士德高钢铁公司vs.宁波市×××进出口案和瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股分案。
这是市场行情下跌时买方通常表现的违约情形。
1、对国际商事仲裁程序和规那么的不熟悉。
与国内商事仲裁相较，国际商事仲裁在仲裁员选任、文件披露、证人证言、质证程序、临时方法、调解方面有重大的不同。
下面用图表的形式来讲明二者的不同：
不同点
国内商事仲裁
国际商事仲裁程序
仲裁员选任
通常只能选任仲裁员名册内的仲裁员，仲裁员一般为3人，首席仲裁员由仲裁委员会指定
可选任名册外的仲裁员；除非合同有约定，一般为独任仲裁员；首席仲裁员通常由两位当事人指定的仲裁员选定
证据披露
一方没有强制性义务披露所有材料；一方也不能要求对方披露所有相关材料
一方有义务披露、对方也可要求一方披露所有涉案相关证据
举证
以书面证据为主，证人证言为辅
以证人证言为主，书面证据为辅
质证
安排口头质证或者庭后书面质证，质询证人比较简单，证人证言效力不如书面证据；
以质询证人为主，书面证据穿插证人证言之中；强调事实证人和专家证人的重要性
保全等临时措施
仲裁庭将申请转交法院，由法院作出裁定
由仲裁庭作出裁定，法院协助执行
调解
仲裁和调解相结合，由同一人担任
仲裁与调解分别独立进行，由不同人士担任
在国际商务仲裁实践中，国内一方在事实证人和专家证人的预备和证人交叉质询环节超级薄弱，
缺乏应有的重视程度。
事实证人方面，外方通常由公司内部法务负责人和业务经办作为要紧事实证人且通过庭前培训，而且超级重视专家证人的作用。
而中方事实证人一样仅为是业务经办人且缺乏庭前培训预备，中方一样也不聘请专家证人。
在瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股分货物生意纠纷一案中，外方聘请的专家证人在证明出运货物是不是符合合同约定规格的关键问题上起了决定性的作用。
另外，在证人交叉质询环节上，由于中外思维方式的不同，中方有时往往没有将火力集中在核心问题上，而将关注点放在不阻碍全局的非关键点上。
在瑞士阿尔特多夫vs.宁波××集团进出口股分案上，中方对外方所有证人提出了关于欺骗、不老实陈述和虚假证词的严峻指控并对对方证人进行了盛气凌人的交叉询问，仲裁庭以为“若是辩护人是英国律师的话，仲裁庭可不能许诺以这种方式对证人进行交叉询问，但咱们将文化不同考虑在内后许诺询问继续进行”。
最终仲裁庭认定外方所有证人都是老实的证人而且他们的证词与递交给仲裁庭的文件完全吻合。
另外，在国际商务仲裁实践中仲裁员一样不参与调解，因为会产生可能的表面偏见（appearanceofbias）。
在GaoHaiyanv.KeeneyeHoldingsLtd（HCCT21/2020）一案中Reyes法官指出，表面成见的产生是由于调解程序和仲裁程序之间的重大不同所致。
例如，调解员常常会在私下与当事方会面确信该当事方所关注的问题和可能采取的和解方案，相反仲裁必需要幸免与当事方单方面的接触。
另外，在调解进程中取得的那些保密信息极可能成心或无心
地阻碍调解员在以后担任仲裁员时对一方或两边的公正性。
Reyes法官在裁决最后表示，在“调解-仲裁（“Med-Arb”）”中存在的固有问题是，很多仲裁员拒绝参与调解，因为他们在参与“调解-仲裁”中所产生的表面成见的风险是一道难以逾越的障碍。
“进”：
浙江企业阻击境外仲裁裁决在中国的承认和执行的表现剖析
在国外仲裁实体审理程序中屡屡败诉后，中方通常将最后的救命稻草放在仲裁裁决在中国境内的承认和执行上面，希望中国法院通过审查发觉仲裁程序存在瑕疵为由拒绝执行这些仲裁裁决。
中方通常提出的不予承认和执行的理由归纳如下：
1）仲裁协议无效。
在瑞士德高钢铁公司vs.宁波市×××进出口一案中，中方以为中英文仲裁条款不一致，视为关于仲裁机构的约定不明确，应属于无效。
2）国外仲裁机构没有管辖权。
在瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股分一案中，在执行时期中方提出涉案涉及信誉证诈骗，依法不属仲裁院管辖。
3）存在1958年《纽约公约》或《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（针对涉港裁决）不予承认和执行的情形，即当事人是不是接到仲裁员录用和仲裁庭组成的适当通知。
瑞士ADDAXBVvs.××宁波对外贸易股分一案中，中方提出了这一异议并取得法院最初的同意但上报给上级法院后被推翻，因为有证听说明中方接到过仲裁通知，而且中方参加仲裁庭审的事实印证了这一点。
4）违背中国公共秩序。
在瑞士德高钢铁公司vs.宁波市×××进出口一案中，中国法律没有授权外国仲裁机构或临时仲裁庭在中国境内进行仲裁，因此国际商会在中国仲裁违背中国的公共秩序。
5）涉及证人证言和证据如何被仲裁庭采纳、外国法的查明等仲裁实体问题。
依照最高人民法院关于人民法院处置与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知规定》（1995年8月28日）规定，关于不予承认和执行的最终决定权上交给了最高人民法院。
鉴于中国是1958年《纽约公约》的成员国，加上入世后大量的国外仲裁裁决到中国申请承认和执行，最高人民法院对此的态度愈来愈开放和开明，笔者通过查阅最高人民法院出版的2005年至2020年《涉外商事海事审判指导》，发觉愈来愈多的在地址法院得不到承认的案件到了最高人民法院取得了承认。
另外，关于仲裁协议的效劳上，依照2006年9月生效实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>假设干问题的说明》（下称“仲裁法司法说明”）的规定，对涉外仲裁协议的效劳审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或仲裁地约定不明的，适用法院地法律。
而法院地法的中国法律对待仲裁协议效劳的态度变得加倍宽松。
比如，仲裁法司法说明对仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确或约定了两个仲裁机构或约定争议能够向仲裁机构申请仲裁也能够向人民法院起诉等情形作了比以往更灵活和宽松的规定。
另外，该司法说明第十三条规定
当事人在仲裁庭第一次开庭前没有对仲裁协议的效劳提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。
因此，若是一方当事人在仲裁程序启动前对仲裁协议没有提出异议，而后在仲裁裁决承认和执行时期提出异议的，法院将不予受理。
同理，关于仲裁管辖权的问题，也需要当事人在仲裁开庭前提出。
不管依照《纽约公约》仍是《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》的规定，中国法院仅对境外仲裁裁决进行形式（程序）审查，被申请人对案件事实所作的陈述和提出的实体争议不作为审查内容。
程序审查的重点关注在被申请人一方取得指派仲裁员或仲裁程序的适当通知。
送达的方式超级多样，包括、快递、邮件、公证或律师送达、留置送达或以上各类方式的组合，都是有效的送达方式。
最高人民法院在裁定是不是承认和执行英国伦敦“ABRA轮2004年12月28日租约仲裁裁决一案中以为“在仲裁进程中，涉案申请人依照《1996年英国仲裁法》的规定，通过案外人采纳电子邮件方式向被申请人送达，该送达方式并非我国所禁止，在申请人能够证明被申请人已收悉送达通知的情形下，该送达应为有效送达。
”
关于违背公共秩序问题，最高人民法院在司法实践中严格限制公共秩序在承认与执行仲裁裁决中的运用。
依照最高人民法院在仲裁裁决的承认与执行方面对公共政策问题的把握，内地法院适用该原那么的整体立场是：
（1）严格限制公共政策在承认与执行仲裁裁决中的运用；
（2）从社会公共利益的时期性、进展性动身，坚持对具体案件的不同情形进行分析，不僵化地适用这一概念。
已有的案例说明，最高人民法院至少明确了以下情形不必然组成对我国社会公共利益的违背：
（1）仅仅涉及部门或地址利益；
（2）违背我国法律的强制性规定。
宁波外贸成立境外仲裁应诉机制的初步假想
从以上的案例分析看出，宁波企业在应诉境外商事仲裁程序中超级弱势，裁决结果也很不睬想。
而最后想借助地址法院去阻扰境外仲裁裁决在中国的承认和执行的企图又因为决定权上交给最高人民法院而无法取得实现。
为此，宁波企业超级有必要在国际经贸活动中注重对涉外法律风险的防范和操纵。
具体而言，笔者结合自己处置类似案件的连年实务体会，就宁波企业在海洋经济大背景下如何成立和完善境外仲裁应诉机制提出几点建议：
一、增强公司从业人员的法律素养。
宁波企业应增强对业务人员、法务人员和公司负责人在商务法律和国际商事仲裁方面的基础培训。
尤其关于一些常常碰着的实体法律和仲裁规那么比如《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国国际贸易法委员会仲裁规那么》进行解读，和对事实证人/专家证人、交叉询问等超级重要的仲裁环节进行启蒙培训。
二、应重视国际仲裁条款的拟定。
需要重点审查仲裁事项、仲裁机构（或临时仲裁）、程序规那么、仲裁地、适用法律等内容。
仲裁事项的约定决定了哪些合同争议应该提交仲裁，
一般是与合同有关所有事项不管是以合同仍是侵权名义都提起纳入仲裁范围，而不是选择其中某一部份，如此幸免往后产生争议或故意规避仲裁条款的适用。
船舶建造合同的特殊性在于，分商务和技术两块，关于一些技术方面的争议（船速、油耗等）通常约定由船级社确信，商务方面的比如合同违约或解除递交伦敦仲裁。
仲裁机构的选定是仲裁条款的核心，两边都希望选择本国内的仲裁机构，实践中，尽管中国国际经济贸易仲裁委员会此刻每一年受理的涉外案件愈来愈多，国外当事人对到中国进行仲裁的顾虑仍然客观存在，为此，除船舶建造合同约定伦敦仲裁的情形短时刻内无法改变外，关于国际贸易纠纷作为折中方法两边能够约定一个中立地的仲裁机构，最理想的是香港国际仲裁中心，第二是新加坡国际仲裁中心，两地在语言和文化方面跟中国相近。
但如果是外方坚持要选择诸如国际商会或斯德哥尔摩商会仲裁院，中方能够考虑妥协的方法，比如能够同意上述机构进行仲裁，但将仲裁地（开庭地）放在香港、新加坡或中国，如此方便中方出庭应诉。
至于仲裁规那么，当事人除选定仲裁机构的仲裁规那么外，还能够选择约定任何其他仲裁规那么，比如，若是选择国际商会仲裁，既能够选择国际商会的仲裁规那么，也能够选择联合国国际贸易法委员会的仲裁规那么或中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规那么。
另外，适用法律、仲裁利用语言、仲裁员人数等也是重要的仲裁条款内容，当事人需要依如实际情形尽可能选择对己方有利的条款。
3、
踊跃应付外方提起的索赔或仲裁。
在两边显现贸易纠纷当尚未进入仲裁程序前，中方企业应尽可能让法律顾问或聘请专业涉外律师提早介入，包括参加与外商的和解谈判，如此做除及时保护公司的利益外，而且以后一旦进入仲裁程序，企业顾问或律师能够作为事实证人出庭有利于增强抗辩力量。
在仲裁程序启动后，尤其涉及较大索赔金额的，中方企业应尽快召集专业律师对案件实体争议进行把脉，包括仲裁条款是不是有效、仲裁机构是不是有管辖权、外商的索赔是不是有合同和法律依据、索赔项目和金额是不是合理、胜算概率等。
依照案件的输赢概率、金额大小，配置相应的中外律师团队，该化的钱不能省。
很多外商确实是看到中方不肯花钱请律师而几回启动仲裁迫使中方缴械。
只要中方踊跃应诉，有些外商到最后也因为扛不住律师费的巨额支出而选择和解。
选择好的律师团队不必然能将案件翻盘，但至少能够将外方的索赔金额降到最低或对一些无药可救的案件及时和解（至少能够不用弥补对方进行漫长仲裁程序蒙受的律师费）。
那个地址需要指出的是，尽管中国已经显现某些律师单独处置国际仲裁并胜诉的案件，但这不是常规的作法。
国外仲裁，不管语言、仲裁规那么仍是英美法熟悉程度，外国律师占有优势，尤其体此刻法律文书起草、证人证言的预备和交叉询问的能力上。
因此关于一些涉案金额较大、比较复杂的案件，中方除聘请中方律师外，有必要聘请外国律师。
但能够以中国律师为主和谐人，用以把控案件和操纵外国律师的费用支出。
4、外国仲裁裁决在中国的承认和执行时期，对中方而言没有退路，要作最后最大尽力的抗辩。
那个时期，中方一样将重点放在和本地法院的沟通上，寄望本地法院阻止仲裁裁决的执行以
能爱惜本地企业的利益。
但因为最高人民法院有决定权，本地法院最多也只能拖一拖，最终救不了本地企业。
因此，中方仍应将重点放在法律的救济上面，那个时期，专业律师的聘请一样超级重要。
因为一个仲裁程序走下来，多少总有一些程序马脚，那个时候，就需要这方面有体会的律师对仲裁程序进行骨头里挑刺。
事实上有体会的律师会提早介入那个时期，在仲裁启动前或仲裁程序中就设置一些执行障碍。
尽管中国法律没有规定，中国法院在承认和执行时期都会安排至少一次的听证程序，让被申请人一方有机遇提出异议。
这时律师需要对仲裁案卷进行认真审查，重点放在仲裁送达、授权文件、仲裁程序、仲裁庭组成、执行是不是已过时效等程序环节。
另外，这方面最高人民法院发布的不予承认和执行国外仲裁裁决的案例也具有很多参考价值。
期盼宁波企业在国际经贸交往中把握好国际商务的游戏规那么，勇敢迎浪搏击。
面对国际仲裁，宁波企业碰着的陌生问题必然很多，但重要的是不要可怕，不去应诉是最大的失败。
国际仲裁经太长期的历史进展，已经有一套较为成熟的机制，宁波企业只要做好充分预备，是能够变被动为主动的。
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