关于社保的劳动合同与实际发放工资不符.docx

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关于社保的劳动合同与实际发放工资不符

关于社保的劳动合同与实际发放工资不符

　　隆安律所上海分所劳动法实务

　　【问题提示】

　　劳动者提交了社保清单证明劳动关系成立，公司主张不成立劳动关系，对于是否存在劳动关系该如何认定。

　　【要点提示】

　　在劳动者仅仅提交了社保清单证明劳动关系的情况下，用人单位提出反证证明不存在劳动关系，劳动者未能提交相反证据，最后法院支持了用人单位的诉讼请求。

　　【案例索引】

　　一审：

深圳市福田区人民法院深福法民四初字第2656号民事判决

　　二审：

深圳市中级人民法院深中法民六终字第2730号

　　【案情】

　　原告深圳市添XX网络科技有限公司，住所深圳市福田区华XX路X号石X大厦，组织机构代码785294XXX。

　　法定代表人江某丽。

　　被告曾某，男，汉族，1984年X月X日出生，户籍住址湖南省益阳市赫山区X镇X村X村民组，身份证号430903198411243XXX。

　　原告请求判令，1、原告无需支付被告20XX年7月1日至20XX年10月27日期间未签订劳动合同另一倍工资12069元；2、原告无需支付被告20XX年7月1日至

　　20XX年10月27日期间休息日加班工资、法定休假日加班工资及正常工作日延长工作时间工资7386元、2317元及4576元。

　　被告答辩称，被告系原告员工，不存在挂靠购买社保问题，请求驳回原告诉讼请求。

　　被告请求判令，1、原告支付未签订劳动合同二倍工资35680元；2、原告支付节假日加班工资14755元及25％的经济补偿金元；3、原告支付平时加班费元及25％的经济补偿金元；4、原告双倍支付单方解除劳动关系经济补偿金8812元；5、原告支付相当于一个月的代通知金4406元。

　　原告答辩称，答辩意见同其起诉意见。

　　经审理查明，被告称原告欲开发棋盘游戏项目，需招用人员，该项目负责人为原告老总，其于20XX年3月通过熟人介绍至原告处工作，任职漫画动作设计，双方未签订劳动合同。

双方约定的月薪为4200元，每月工资通过现金形式发放。

被告称其最后工作至20XX年10月27日，原因系游戏项目无法进行，原告以口头形式辞退被告。

被告称其正常工作日每天延长工作时间小时、每周六工作时间为9小时，原告未支付被告20XX年7月1日至20XX年10月27日期间的加班工资。

被告提交了社保清单，该清单显示被告为原告办理了20XX年7月至20XX年10月期间的社会保险。

原告对该清单的真实性予以确认，但称原告并未为被告缴纳社保，而是被告游戏项目负责人通过关系，将社保款项交给原告财务，让财务代缴纳。

　　原告申请了证人陆某宇、黄某、张某军、王某、严某、罗某君及张某炎出庭作证。

证人陆某宇、黄某、张某军、王某、严某、罗某君证实他们系同学、校友关系，最初成立溜XX工作室，后来有台湾人参与投资，被告系通过网络招聘的，从事动漫美工工作，工作室地点在福田区赤X大厦511房，每月工资系台湾投资人用信封装好交于陆某宇发放，每月工资4200元，未办理工资签收手续。

关于社保问题，因为陆某宇与原告的人员较为熟悉，就委托陆某宇找关系将社保挂靠在原告名下，且本案发生后，证人均与原告签订协议确认社保系挂靠关系。

证人张某炎证实，其在原告处从事办证工作，因陆某宇原系原告的技术主管，故双方认识，但其不认识被告，陆某宇每月将社保费用通过现金形式交给证人，证人称这对原告并无损失故未经原告负责人同意为被告及证人代缴社保。

　　原告提交了证人与被告的生活照和工作照，证人陆某宇、黄某、张某军、王某、严某、罗某君对照片均予以认可，并指出照片中人员的身份、工作照拍摄地点为福田区赤X大厦511房及被告的工作台。

　　被告称证人陆某宇原系原告工作人员，且其他证人均由陆某宇找来作证，证人称发工资不签收也不符合惯例。

　　被告于20XX年12月15日向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求同其诉讼请求。

该会于20XX年7月16日作出深福劳仲案字第1673号仲裁裁决书，裁决如下：

1、原告支付被告20XX年7月1日至20XX年10月27日期间未签订劳动合同另一倍工资12069元；2、原告支付被告20XX年7月1日至20XX年10月27日期间休息日加班工资及法定休假日加班工资分别为7386元、2317元，共计9703元；3、原告支付被告20XX年7月1日至20XX年10月27日期间工作日延长工作时间的

　　加班工资4576元。

原告与被告均不服该裁决而诉至本院。

　　【审判】

　　深圳市福田区人民法院认为，本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。

被告应对双方存在劳动关系提交最基本证据，被告虽提交了社保清单，但原告申请了证人出庭作证。

证人证言相互印证，证人均证实被告与原告的社保为挂靠关系，被告并未为原告提供劳动。

此外，被告就其入职等细节问题也未清晰的陈述，故仅凭社保清单，本院无法确信原告与被告存在事实劳动关系。

依照《中华人民共和国劳动法》

　　第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：

　　一、原告深圳市添XX网络科技有限公司无需向被告曾某支付20XX年7月1日至20XX年10月27日期间未签订劳动合同另一倍工资12069元；

　　二、原告深圳市添XX网络科技有限公司无需向被告曾某支付20XX年7月1日至20XX年10月27日期间休息日加班工资及法定休假日加班工资分别为7386元、2317元，共计9703元；

　　三、原告深圳市添XX网络科技有限公司无需向被告曾某支付20XX年7月1日至20XX年10月27日期间工作日延长工作时间的加班工资4576元；

　　四、驳回被告曾某其他的诉讼请求。

　　被告不服该判决，提起上诉。

深圳市中级人民法院经审理后维持一审判决。

　　【评析】

　　员工主张双方存在劳动关系，应负基本的举证责任。

员工仅能提供社保清单，而就入职离职、工资发放、工作管理等劳动环节不能提供任何有关联的证据，因此也未能反驳用人单位举证证明的双方不存在劳动关系，仅为社保挂靠关系的事实。

因此一审法院采纳了公司关于双方关系的主张，支持了公司的诉讼请求。

　　经常有很多经营不规范的公司出于种种原因为非本单位的员工代交社保，社保关系缴纳的混乱给劳动关系的认定带来了困难。

社保关系是证明劳动关系的重要证据，劳动者若以此向用人单位主张劳动关系，要求支付各种赔偿，用人单位若无法提出相反证据来，往往会遭受重大损失。

用人单位应以此为戒，规范的为员工缴纳社保。

　　手把手教你干掉人事部——劳动法最近一直在准备考试，因考试涉及的法律非常得多，所以近期对一些法律有了一个全新的认识，下面将我所学及本人所认识的各种奇葩事件做一个分析，欢迎大家留言讨论，互相学习。

做人事工作的朋友不要怪我，如题：

干掉人事部。

　　新《劳动法》于20XX年7月1日起施行。

下面分1、2、3、4.。

。

予说明

　　1、上班第一步签订《劳动合同》，如果入职超过一个月公司还不与你签订劳动合同怎么办？

答案是恭喜你。

你成功拿到了两倍工资《劳动法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

这时候你要做的第一件事是：

马上到银行打印工资流水，并盖银行章，它有两个作用：

1）证明你的实际工资；

　　2）证明你在这家公司工作过，因为公司发工资的必是该公司的对公账户。

第二步:

申请劳动仲裁，坐等赔偿。

遇到这种事无需找人事部谈，如果你找了，那很遗憾，你给了自己的对手补救机会。

　　2、试用期能否炒人，答案是分情况：

情况一：

公司有合法、合理的绩效考核制度，以证明你确实不符合岗位要求，此情况下公司可不给予任何赔偿，只能怪自己能力太差。

情况二：

工作表现良好，公司突然告诉你不符合公司要求，试用期不合格，予辞退。

这时候记得带上录音笔等可录音或摄像设备：

要求人事部解释辞退的原因：

比如公司业绩不好长得丑？

等等原因。

在你工作表现无任何过错或无任何证据证明你工作能力不行的情况下，这时候你拿到证据找劳动仲裁，可获得N+1的赔偿。

　　可获得赔偿原因:

1）公司不能证明你的能力不行；2）公司没有对你进行过技能培训或调整工作岗位。

当然，合同必须要明确工作岗位，否则人事部会滥用。

公司愿意对你进行技能培训是皆大欢喜的事，说明他们并不想炒你，如果还是被炒了，那还是好好想想自己的能力吧。

3）获得公司不能自圆其说的证据：

比如公司业绩不好，实际业绩在增长。

长得丑，赤裸裸的歧视。

　　第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　3、女性才享有的特权：

可上班时间产检，根据>第六条女职工怀孕7个月以上的，用人单位不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。

怀孕女职工在劳动时间内的产前检查时间算作劳动时间。

　　那么公司不同意怎么办，记得你是孕妇就行，公司不敢炒，敢的话赔偿金月数计算到哺乳期。

　　还有个问题：

产假是不是只有3个月呢？

答案是98天。

还是上面的保护条例：

第七条女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

　　这个问题更加重要，尤其是内地的企业：

公司不缴纳生育险怎么办？

？

？

　　>第八条女职工生育或者流产，用人单位已经参加生育保险的，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴；用人单位未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。

　　女职工生育或者流产的医疗费用，用人单位已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；用人单位未参加生育保险的，由用人单位支付。

　　如上一个是工资照付，一个是医疗费用照报。

　　也许有人说某些省份没有要求缴纳，记住：

法律法规上写的

　　“应。

。

”，就的法律解释是：

必须。

国家颁布的法律，地方上能依据“国法”制定地区的法律执行吗？

答案是能，但只能修改得更加严厉或严格，不能放松，绝不可能出现免除企业责任或义务的情况。

举个例子：

国家规定A类企业排污不能超过1吨，江西省只能规定A类企业排污不能超过500斤

　　4、社会保险：

国家规定缴纳的是“五险”，分别为：

包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。

红色字体只公司缴纳。

　　有没有哪个省份规定了可以只缴纳“三险”，答案是：

没有。

如果有人事的告诉你某个省是这样做的，你要小心后面还有陷阱，他/她是老板的狗腿：

一切为了给老板省钱。

　　以什么基数来缴纳？

以最低工资？

该地区平均工资？

答案是以前12个月的平均工资或者实际工资缴纳，那么很多企业以最低工资标准缴纳是否合法呢？

　　以深圳市为例：

　　新《劳动法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；注意劳动法的说法是“未依法缴纳”，那“未依法足额缴纳”怎么办？

根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十四条的规定，职工在认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的情况下，可以采取相关措施。

体现了立法中对未依法缴纳的理解包括未足额缴纳。

　　既然是以实际工资缴纳，实际工资是以工资卡的收款记录为凭证的，所以很多公司玩文字游戏的做法毫无意义，比如只写工资为：

20XX元/月。

深圳最低缴纳基数”1808元“又是为谁而设定的呢？

答案是为给那些工资达不到1808元的人设定的，超过的以实际工资缴纳，但不超过该地区平均工资5倍。

公司面临罚款处罚。

　　综上所述：

公司”未依法足额缴纳“的，职工可以立即解除劳动合同，可要求公司补足社保费用，并可要求x2倍+1的赔偿金。

　　依据：

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　5、住房公积金：

如上”4“，同样有法可依。

但它不属于社会保险的范畴，别傻到：

立即解除劳动合同。

只能要求补足。

操作：

到银行打印工资流水，盖银行章，到住房公积金管理中心稽核处申请。

公司面临罚款处罚。

　　回答这两个问题：

监管部门会主动调查吗？

他们会自行调查，尤其是深圳的，完全不用担心。

假如闹到法院，诉讼费贵吗？

劳动争议案件：

每件10元，超乎所有人的意料吧，而且如果公司败诉，所有费用由公司承担，除了人工，0成本。

而且诉讼等造成的误工费一并由企业承担。

　　6、有些企业采用以下办法，比如对员工进行放大假、调岗、扣工资、辱骂，逼迫员工辞职的，尤其是辱骂，请及时录音保留证据。

放大假、调岗、扣工资的属于公司单方面改变劳动合同内容的违约行为，第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；扣工资，不付加班费，依据此条款：

第三十八条未及时足额支付劳动报酬的；

　　针对辱骂要特别注意，录音时可把“老板”的把沟里带一带，一定要让他表达出想通过辱骂，迫使你主动提出辞职的意愿。

否则只能换来

　　一句道歉。

　　第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

注意条款的两个前提：

1）公司已经违反了劳动法；2）公司主张解除劳动合同。

问题来了，前款“第四十七条规定”最长补偿月数为12个月，那么依据此条款，可最高获得24个月赔偿。

　　职工主动辞职能否得到赔偿？

答案是可以，依据是2个条款：

　　依据《劳动法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　综上述：

新《劳动法》就是劳动者的护身符，比老《劳动法》产生了质的变化，运用好可以为自己拿的最大的利益。

　　劳动合同中可以约定社保费在工资中发放吗？

　　主讲：

四川高扬律师事务所高级合伙人资深律师张洪

　　关于是否可以在劳动合同中约定的问题，很多用人单位都认为只要在合同中约定把社会保险费一并发给劳动者，就可以不再为劳动者办理社保了。

事实上，这是一种错误的理解，也是一种法律误区。

　　《中华人民共和国社会保险法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于２０１０年１０月２８日通过，自２０１１年７月１日起施行。

该法制订的目的就是为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定。

该法规定国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入

　　基本养老保险统筹基金。

　　同时，该法规定用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。

用人单位的社会保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起三十日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记。

　　用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。

用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

　　因此，我们可知缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，如果用人单位没有依法履行这些法定义务，就有可能承担法律风险的。

不但有可能被社保征缴机构申请人民法院扣

　　押、查封、拍卖。

还有另外一种风险，那就是，用人单位发给劳动者的社保费也会一并记入工资总额，那么用人单位就会承担更多的社会保险费用。

所以，建议用人单位不要在劳动合同中约定把社会保险费放在工资中发给劳动者。