税务执法资格考试辅导法律救济.docx
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税务执法资格考试辅导法律救济
税务执法资格考试辅导-法律救济
法律救济
一、行政复议
（一）行政复议的概念
当事人对行政机关作出的决定不服，向上级或法定的机关申请复议，行政机关经过重新审查，重新作出决定的过程。
（二）行政复议的范围
1、和行政诉讼比较，受理标准不同
（1）行为标准
①具体行政行为可以复议（11项）和诉讼（8项），实际内容一样，都有“其他”这一项。
•对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；
•对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；
•对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；
•对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；
•认为行政机关侵犯合法的经营自主权的
•认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；
•认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；
•认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；
•申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；
•申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；
•认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
注意和行政诉讼范围的区别
（1）案件内容的扩充：
如行政许可案件，还包括资质证、资格证；新增加一些受理案件类型，行政诉讼法没有列举，如行政许可的管理；
（2）行政机关中止、变更、撤销农业承包合同；
（3）确定复议的标准与诉讼不一致：
②抽象行政行为不是诉讼的对象，部分是复议的对象；复议的抽象行政行为必须和具体行政行为一并申请复议，没有具体行政行为就不能申请抽象行政行为的复议；把部分抽象行政行为纳入申请范围，当事人申请后，复议机关必须给予答复。
（2）争议的内容
①合法性，可以申请复议，也可以提出诉讼
②合理性，可以申请复议，一般情况下不能提出诉讼，只在行政处罚显失公正的情况下，可以提起诉讼。
例：
某企业污染河流，行政机关责任赔偿10万元，该企业不服申请复议，复议机关改为8万元，当事人还不服，认为不合理，向法院起诉，法院不予受理。
如果该企业认为8万元的赔偿程序违法或者实体违法，法院才受理。
（3）保护权益的范围
①人身权；②财产权；③受教育权
④劳动权、休息权、环境权和政治权利
复议保护的权益范围比诉讼大，诉讼只能是前三项权利。
例：
申请示威、游行如果公安机关不批准，可以到同级政府复议，如果复议不同意，那就不能诉讼。
2、可以申请复议的事项
具体行政行为都可以复议，抽象行政行为除3种例外的情况外可以复议。
3、行政复议的排除事项
a．行政机关内部行政处分：
可以向行政监察机关申诉或仲裁。
b．不服行政机关对民事纠纷作出的仲裁、调解行为的。
（行政调解不可复议，行政裁决可复议）
c．无强制性的具体行政行为。
（三）行政复议参加人和行政复议机关
1、行政复议的申请人
（1）资格：
认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益的个人和组织
证据：
复议的行政行为存在；自己和这个行政行为有利害关系
行政行为指向的人和受行政行为影响的人
例：
城建部门给某甲发了翻建房屋的许可，但邻居某乙认为某甲的行为可能影响到自己的相邻权，某乙就可以对城建部门的行为申请复议。
（2）资格的转移
①自然人死亡后资格转移到近亲属（夫妻、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹）
ⅰ可能影响到近亲属，近亲属可以以自己的名义申请；不可能影响到近亲属，近亲属不能申请复议
例：
某甲被交警大队吊销了驾驶执照，如果某甲死亡了，那么某甲的儿子某乙不能申请复议。
如果交警大队没收了某甲的车，某甲死亡了，某乙可以申请复议，因为他有可能继承这辆车。
ⅱ转移到权利可能受影响的近亲属，不是所有的近亲属。
②法人、其他组织中止发生转移
只有在分立、合并的情况下发生转移
2、行政复议的被申请人
作出行政行为被申请人认为侵害其权利的行政机关和法律法规授权的其他组织
行政主体可以作为被申请人
3、行政复议第三人
条件：
①复议已经开始，复议还没结束；②与正在复议的行政行为有利害关系；
③是复议申请人和被申请人以外的公民、法人、组织和行政机关
4、行政复议机关
（1）县级以上地方政府部门作为被申请人的复议机关是本级人民政府或者其上级主管机关。
例外：
国务院各部门是被申请人，国务院各部门仍然是复议机关
上下级有垂直领导关系的，只能向上级单位复议。
如海关、金融、国税、外汇管理和国家安全机关。
安全局实行重直领导的，一定要向上一级的主管的安全部门复议，同级政府不管
行政复议机构。
工商局省以下实行垂直领导。
（2）省以下地方各级人民政府作为被申请人的复议机关是上级人民政府。
例外：
对省政府不服的，仍然是向省政府申请复议。
如果省政府设立派出机关的，对其管辖范围内的县市人民政府作出的决定不服，派出机关是复议机关。
若派出所以县公安局名义作出的行政行为，以县公安局或市公安局；
若派出所依法律、法规的授权作出的行政行为，以县公安局。
某市工商局根据市政府定点挂牌屠宰的决定，对原有四个生猪场中的三个吊销营业执照。
此三个企业不服，可作如何处理？
A.向工商管理局的上级部门提出控告。
B.向市政府申请行政复议。
C.向上一级工商管理机关申请行政复议。
D.向人民法院提起行政诉讼。
参考答案ACD.
（3）国务院部门或者省、自治区、直辖市政府作为被申请人的复议机关是自己。
（4）其他情形下的复议机关
①行政公署作出的决定当事人不服到省政府申请复议
②政府工作部门依法设立的派出机构作为被申请人时，可以到设立该机构的行政机关或者本级人民政府申请复议。
③法律、法规授权的组织作为被申请人时，到主管的行政机关申请复议。
④两个或者两个以上的行政机关作为被申请人时，到共同的上级机关申请复议。
⑤继续行使被撤消的行政机关职权的行政机关作为被申请人时，有继续的行政机关的上级机关复议。
是行政复议机关中具体办理行政复议事项的机构，不是独立的主体。
（四）行政复议申请与受理
1、申请
申请的时间
①知道具体行政行为起60日之内
例：
某甲申请翻建房屋，其中有一部分土地是某乙的，某乙就找某甲，某甲说有许可证，但没给某乙看，后某甲找村长，村长告诉某乙，某甲有许可证，但也没给某乙看，最后某乙告到法院，法院告诉某乙某甲有许可证，让某乙去告审批机关。
然后某乙去起诉。
某甲和村长都没有给某乙看许可证，所以某乙还不知道具体行政行为的作出，但法院虽然没给某乙看许可证，但法院依法行使职权，具有一定的公信力，所以申请时间从法官告知是起算。
②法律规定少于60日的无效，法规规定少于、多于60日的均无效。
2、受理
（1）不受理
①应该受理不受理；②受理后不作决定
（2）对于不受理的处理
①视为维持原决定，去起诉原决定机关；②直接到法院起诉复议机关不作为
3、行政复议与行政诉讼的关系
（1）共同点：
解决行政争议，由行政机关举证，不适用调解
（2）不同点：
受理案件范围不同，有些规则不同
（3）联系
①选择关系，当事人可以选择先复议后诉讼，也可以直接提起诉讼
②必经关系，法律、法规明确规定的情况下，必须先复议然后才能诉讼，复议前置
甲市居民陈某在乙市出差期间被乙市公安局误认为盲流收容遣送（是行政强制？
）至丙市。
乙市地方性法规规定，对收容遣送不服提起诉讼的人须先申请行政复议。
陈某决定向甲市法院起诉，甲市法院应按下列哪个选项处理？
（）
A．受理此案
B．裁定不予受理并告知陈某先向乙市行政机关申请行政复议
C．移送乙市法院管辖D．移送丙市法院管辖
《行政复议法》第十六条公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。
公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。
这里指的法规当然包括地方性法规？
？
，所以答案是B，有人认为是A
③限制性的选择关系，如果复议，复议机关的决定是最终决定，不能再起诉。
出入境管理规定涉及到和国务院的裁决适用限制性的选择关系。
④法定的行政终局关系，关于自然资源所有权或者使用权的复议决定
⑤事实的行政终局关系，不能起诉的就是事实的行政终局。
4、具体行政行为在复议期间的执行力问题
复议期间不停止执行
例外：
①被申请人认为需要停止执行②行政复议机关认为需要停止执行
③申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，决定停止执行
④法律规定停止执行的（治安管理条例关于拘留的规定）
（五）审理、决定和执行
1、审理
（1）审查方式：
书面审理
（2）举证责任：
行政机关有举证责任
（3）查阅材料
（4）证据的收集：
行政机关在作出决定后，不得再收集证据，先有证据，再有决定。
（5）撤回申请：
当事人可以撤回申请，但撤回申请后，再向复议机关提出复议，一律不予受理
2、行政复议的决定
（1）抽象行政行为：
①复议机关的上级机关作出的抽象行政行为，应提交给有权机关审查，根据审查的结果复议具体行政行为。
②如果是下级行政机关或者自己作出的抽象行政行为，可以自己审查作出复议决定
（2）对具体行政行为决定的种类
①维持
②履行法定职责
③撤消、变更、确认违法和重新作出具体行政行为的决定
撤消：
具体行政行为违法或者不合理
变更：
具体行政行为违法或者不当（比法院权限大）
确认：
不可撤消和履行没有意义
重新作出具体行政行为：
在撤消的同时重新作出
（3）行政赔偿决定
在认定行政机关行政行为违法的基础上作出行政赔偿的决定。
3、行政复议的执行
复议决定不是终局的，不执行，但如果当事人既不履行义务，又不起诉的可以执行。
如果是终局的，要执行。
刘某对市辖区土地局依据省国土资源厅的规定作出的一项行政处理决定不服提起行政复议，同时要求审查该规定的合法性。
在此情况下，下列哪些说法是正确的？
A．市政府作为复议机关无权对省国土资源厅的规定进行处理
B．区政府作为复议机关应当将省国土资源厅的规定转送市政府处理
C．省政府有权对该规定进行处理
D．市土地局作为复议机关应当将审查省国土资源厅规定的请求转送省国土资源厅处理
答案：
BCD。
本题考查适格的复议机关，以及复议机关对一并提起的行政规定的审查权限。
市辖区土地局属于县级以上地方人民政府的工作部门，根据《行政复议法》第12条的规定：
“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
”对市辖区土地局的行为不服应向区政府或市土地局申请复议，因此A在复议机关的认定上就已发生错误。
根据同法第26条的规定：
“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。
处理期间，中止对具体行政行为的审查。
”由此分析，C项省政府是省土地资源厅的上一级机关，有权处理省土地资源厅的规定，因此C正确；B项区政府为复议机关时，因级别低无权处理省国土资源厅的规定，应先将该规定转送市政府，再由市政府转送省政府处理，因此B正确；D项市土地局为复议机关时，也因级别低无权处理该规定，应转送省国土资源厅处理，D也正确。
第十三章行政诉讼
第一节行政诉讼的概念与特征
一、行政诉讼的概念与特征
行政诉讼是法院应公民、法人或者其他组织的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。
特征：
首先，行政诉讼是法院通过审判方式进行的一种司法活动。
其次，行政诉讼是通过审查行政行为合法性的方式解决行政争议的活动。
再次，行政诉讼是解决特定范围内行政争议的活动。
最后，行政诉讼当事人地位具有特殊性。
二、行政诉讼与民事诉讼的关系
（一）联系
第一，行政诉讼解决的相当一部分行政争议与民事争议交织在一起，解决行政争议成为解决民事争议的前提条件。
第二，当事人因不服行政违法侵权行为提起的赔偿诉讼既有行政诉讼的特点，也兼具民事诉讼的特点。
第三，法院处理行政争议案件，需参照民事诉讼法的有关规定，采用民事诉讼规则进行。
（二）区别
第一，诉讼客体和诉讼目的不同。
第二，诉讼主体不同。
第三，当事人的诉讼权利义务不同。
第四，可否适用调解不同。
第五，判决和执行方式不同。
行政诉讼法的渊源与效力范围
一、行政诉讼法的渊源
（一）宪法中有关行政诉讼的法律规范
（二）行政诉讼法典
（三）人民法院组织法、人民检察组织法中的有关规定
（四）民事诉讼法典
（五）单行法律、法规
（六）国际条约
（七）法律解释
二、行政诉讼法的效力范围
（一）空间效力
（二）时间效力
我国行政诉讼法第75条规定：
本法从1990年10月1日起施行。
该日期即为行政诉讼法的生效日期。
同时，我国行政诉讼法不具有溯及既往的效力。
（三）对人的效力
（四）对事的效力
对事的效力，是指行政诉讼法对行政案件的适用范围，即人民法院的受案范围。
第二节行政诉讼的基本原则
应该突出掌握的是：
1、独立行使审判权原则；2、合法性审查原则，这个原则界定了司法审判权与行政权的关系，是行政诉讼的一条“红线”；3、当事人法律地位平等原则；4、合议原则，无独任制；5、人民检察院实行法律监督原则。
人民法院审查具体行政行为合法性的具体内容包括：
（1）行政机关是否超越职权；
（2）具体行政行为的证据是否确凿充分；
（3）具体行政行为适用法律依据是否合法；
（4）具体行政行为程序是否合法；
（5）具体行政行为的目的是否合法。
例题：
下列说法正确的是哪几项?
A．抽象行政行为可以反复适用，具体行政行为只能适用一次
B．抽象行政行为具有规范性，具体行政行为具有确定性
C．抽象行政行为调整不特定的多数人，具体行政行为调整特定的对象
D．抽象行政行为具有抽象性，具体行政行为具有具体性ABC
民族语言文字原则
行政诉讼法第8条规定：
各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。
民族语言文字原则包括下述内容：
第一，当事人有权用本民族语言、文字进行行政诉讼。
第二，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。
第三，人民法院应当为不通晓当地民族通用语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
注意《行诉解释》第46条关于合并审理的4种情形规定。
第四十六条有下列情形之一的，人民法院可以决定合并审理：
（一）两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的；
（二）行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的；
（三）在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的；
（四）人民法院认为可以合并审理的其他情形。
例题：
1、下列情形中，不属于必须共同诉讼的是哪一种?
（）。
A．两个以上公民共同实施违法行为，被行政机关在同一处罚决定中给予处罚，被处罚人均不服，提起诉讼的
B．治安行政案件中，两个以上的共同被侵害人不服处罚决定而提起诉讼的
C．法人不服两个以上行政机关对其联合作出的具体行政行为而提起诉讼的
D．张×和赵×因违章被分别处罚均不服而提起诉讼的
答案：
D
[分析]参见最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第46条。
2、在行政诉讼过程中，被告又发现原告有新的违法行为，并对其进行了处理，如果原告不服新的处理决定，向人民法院提起诉讼的，人民法院（）。
A．不予受理
B．应当合并审理
C．应当另案审理
D．可以另案审理，也可以合并审理
答案：
D
[分析]
参见最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第46条。
第十四章行政诉讼的受案范围
权利标准：
人身权和财产权、受教育权
1．受理的案件：
（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的（行政处罚案件）；
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的（行政强制措施案件）；有关的理解：
行政法上的行政强制执行在过程中离不开行政强制措施，行政强制措施不限于行政强制执行，公安机关在刑事侦查中采取的强制措施，是否属于行政强制措施（最高法院司法解释认为此属于刑事强制措施）。
（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；
（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的（行政许可案件）；两种许可，拒绝颁发（明示拒绝），不予答复（默示拒绝）。
判断许可的标准：
许可是一种赋权行为；行政许可的事项一般是法律上禁止的事项（如未颁发营业执照则不能经商）。
劳动鉴定委员会实施的劳动能力鉴定行为属于行政机关行使公权力进行行政许可，如律师协会，注会，学位委员会相心。
（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的（人身权、财产权保护案件）；
（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的（抚恤金案件，按司法解释，可理解为行政给付案件，不限于抚恤金）；
（七）认为行政机关违法要求履行义务的（违法设定义务案件）；
（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
2．不受理的案件：
（1）国防、外交等国家行为：
指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以国家名义实施的有关国防、外交事务的行为，以及经宪法和法律授权宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。
注意区别和平时期强制服兵役、将外国公民遣送出境等具体行政行为。
（2）抽象行政行为：
行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。
具有普遍约束、对象不定、反复适用的特点。
诉讼理论上讲不存在原告，我国同上级行政机关和权力机关执行。
（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定（内部行政行为）。
注意所针对的对象必须是公务员，下列人员不属于国家公务员：
a.行政机关中的工勤人员；b.大中小学教师；
c.未被录用为国家公务员的应试人员；d.退休的公务员。
（4）法定行政终局裁决行为（人大及其常委会制定、通过的法律所规定的）：
a.出入境管理法、复议法等；
b.如果行政主体在法律以外的行政法规、规章即使设定了终局裁决，也是可诉的。
（5）刑事司法行为（公安、国家安全机关和监狱等依刑事诉讼法的明确授权实施的行为）：
a.公安机关、国家安全机关和监狱的行为。
这些不是行政行为；
b.公安机关、国家安全机关实施的必须是有法律依据和授权目的的行为；
c.收容教养行为是可诉的具体行政行为；
d.公安机关既是刑事侦察机关，又是行政管理机关，必须注意。
理解：
所采取的措施必须是刑事诉讼法明确规定的措施；采取每一种措施的对象都应当有明确规定。
（6）仲裁调解行为：
行政调解行为。
也不可以申请复议。
法定行政仲裁行为：
劳动仲裁。
（7）不具强制力的行政指导行为
注意，如果相对人因为信赖行政机关所具有的专业性、技术性和权威性，服从了错误的行政指导，从而造成损失的，可以提起行政诉讼。
（8）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为：
如张三、李四对土地的使用权产生纠纷，乡政府裁决地归张三，李四一年后才提起诉讼，法院以时效过期驳回，李四又向乡政府申诉，乡政府驳回李四申诉。
此时的行为就是重复处理行为。
a.上一级维持：
可以向原机关或上一级机关申诉。
此时不等于申请复议。
b.上一级改变：
可以就改变的行为提起行政诉讼。
c.原机关行为未过起诉期：
即使存在重复行为，也可以提起行政诉讼。
（9）不产生实际影响的行为（正在实施过程中，未完结、预备的行为）
a.尚未成熟的行为；b.程序性的准备行为。
3．确定受案范围的标准
a.具体行政行为标准（注意具体与抽象的区别）；
b.具体行政行为违法侵权；
c.人身权、财产权标准
有别与民法的概念，涉及政治权利、劳动权、休息权等。
d.单行法律、法规规定可以提起行政诉讼的案件
例题:
1、某市实验小学毕业生王某未能被重点中学录取，其母因其平时学习成绩优秀，故怀疑招生办公室判卷有误，遂申请市教育局招生办核查试卷分数。
市教育局招生办核查后书面告知王母考试分数无误。
王母认为书面通知内容不可信，于是向区人民法院提起行政诉讼。
人民法院应如何处理此案?
A．不予回答B．裁定不予受理
C．裁定驳回起诉D．判决不予受理
B
[分析]
见《行政诉讼法》第12条第（四）项。
人民法院不受理事项的范围。
《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的意见》第1条第2款之（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
2、下列选项中，人民法院应予受理的是（）
A.某派出所干警认为上级任命另一干警为派出所所长的决定有失公正而向法院起诉
B．个体户李某对吊销其营业执照的决定不服起诉
C．革命烈士家属未能取得抚恤金而诉至法院
D．私营企业主许某对县人民政府作出的行政指导行为不服起诉
BC
见本贴《行政诉讼法》第11、12条
3、根据行政诉讼法规定，下列哪种行为人民法院可作为行政案件受理，（）。
A．甲某对药品管理部门没收伪劣药品的处罚决定不服
B．某市居民乙对市政府发布的征收绿化费的规定不服
C．某村民丙对县土地局决定强行拆除其房屋的行为不服
D．丁对海关的扣留不服
答案:
ACD
不选B的理由:
第12条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令
第十五章行政诉讼的管辖
1．级别管辖：
a．基层法院：
一般行政案件。
b．中级法院：
（一）专利权案件，海关案件。
（1）关于是否授予专利权的案件。
（2）关于宣告授予的专利权无效或维持发明专权的案件。
（3）关于实施强制许可的案件。
干扰项：
确认专利权案件是否由中级法院管辖？
否
（二）对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府的诉讼。
（三）本辖区重大、复杂案件：
（1）被告为县级以上人民政府（包括职能部门），且基层法院不宜受理的案件。
（2）社会影响较大的共同诉讼、集团诉讼案件。
（3）重大涉外或涉港、澳、台案件。
（4）其他重大、复杂案件。
是否适宜由基层法院审理以及是否社会影响重大等，一般由中院判断。
下列选项中哪些属于中级人民法院管辖的案件？
A．对深圳市政府所作具体行政行为不服起诉的案件
B．专利局确认发明专利权的案件
C．影响较大的集团诉讼案件
D．A县法院与B县法院就管辖权产生争议的案件
答案：
A项深圳市政府不属于省、自治区、直辖市人民政府，所以他做出的行为不属于中级人民法院管辖的案件。
《行政诉讼法》第22条第2款规定：
“人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。
协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。
”可见D项
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