特定关系人之间发生性关系入罪的法理分析.docx

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特定关系人之间发生性关系入罪的法理分析

对未成年人权益的保护一直是立法与司法关注的重点内容，根据我国现有法律，存在一个未成年人权益保护的真空地带，即特定关系人与已满14周岁不满18周岁未成年人发生性关系能否构成强奸犯罪（以下所称未成年人均指该年龄段），虽《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中对负有特定职责关系人进行了相关入罪规定，但内容较为宽泛且不够明确具体，尤其其仅为意见并非严格意义上的法律，指导司法实践时必然会伴随适用中的疑问与争论，这就需要将该内容上升为明确的法律条文，以获得更优的法律效果与社会效果，从而更好地保护未成年人的生存与发展权利。

一、特定关系人性侵未成年人现状

据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金和北京众一公益基金会共同发布的调查报告，2019年全年媒体公开报道的性侵儿童（18岁以下）案例301起，受害人数807人。

在301起案例中，熟人作案占比70.43%，高达212起。

212起熟人作案的案例中，依次为：

教师、教职工（含培训老师）作案76起，占比35.85%；家庭的亲戚朋友作案27起，占比12.74%；邻居（含同村人）作案24起，占比11.32%；家庭成员（父亲、继父等）作案22起，占比10.38%；网友作案21起，占比9.91%；其他生活接触人员作案42起，占比19.81%。

显然，比例最高的为教师、教职工（含培训老师）作案。

［1］

从上述数据不难看出，我国性侵未成年犯罪案件数量一直较多，报告中公布的仅是媒体公开报道的案件数量，且熟人作案比例最高。

从熟人作案的职业身份亦可以看出，与未成年人之间具有教育、抚养等特定关系的人员亦已成为侵害未成年人的重要类型。

值得特别关注的是，因为施害人身份的特殊性，其对未成年人实施性犯罪往往亦呈现出隐蔽性、多次性、持续性等特征，这就进一步彰显了在特定关系中保护未成年人权益的紧迫性与必要性。

二、特定关系人的内涵与范畴

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

［2］根据意见内容，负有特殊职责的人员具体包括具有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

意见采取列举式对特定关系人进行了一一罗列，但本质上来说都是在特定环境下，特定关系人利用其优势地位对弱势地位者也即未成年人的剥削，这种剥削当然包括性剥削在内。

对于该条规定内容，笔者认为可进一步细化分解成4项特定要素：

特定环境、特定关系、特定地位、特定内容。

具体而言：

特定环境指未成年人处于孤立的状态，无法得到有效救助或者帮助。

特定关系指该类人员与未成年人存在基于血缘关系、业缘关系而产生的特定社会关系，即属于特定关系人。

此处业缘关系（由于社会职业分工产生的社会关系）的含义不宜作扩大化的解释，应该限缩在具有一定稳定性（如师生关系）或特定状况下组建形成（如医患关系）的社会关系。

特定地位指对方处于较为明显的优势地位，具体表现为管理者与施令者角色，而未成年人则从属于被管理者或服从者的弱势地位。

特定内容此处特指特定关系人与未成年人发生性关系，需特别强调的是此处未成年人在主观上往往表现为形式上的“同意”，这就需要理论与司法界对未成年人实质上的真实意思进行探究或者基于特殊保护的目的对未成年人真实意思进行推定。

鉴于对未成年人特殊时期的心智、特殊时段的社会地位与特殊权利（性权利）的保护，应对未成年人与特定关系人之间采取严格规范主义，即特定关系人与未成年人发生性关系应一律以强奸论。

三、特定关系人入罪的必要性分析

任何一个群体的特殊性都离不开另一群体的对比与参照，脱离其他群体的参照性就无法谈及其自身群体的特殊性，亦如判断事物的运动与静止，参照物必将成为不可或缺的必要条件。

然而确定参照物后，以什么角度进行比较则又成为了新的问题，从微观层面上说，找出两个事物或两种群体的相同或者不同点都可以数以万计，如若不加内在逻辑的选取，则会陷入杂乱无章的境地，以笔者粗浅的马克思主义哲学观看来，研究“群体”的问题无非还是研究“个体”也即“人”的问题，而人是一切社会关系的总和，［3］说到底无非是个体、社会、国家三者之间的关系。

笔者也从这三方面论述特定关系人相较未成年人的特征，进而为特定关系人与未成年人发生性关系入罪阐述必要性理由。

（一）个体心智的不足

受网络及社会整体环境影响，未成年人心智较之以前似乎更为成熟，但这种成熟应作何理解，有待进一步细究。

在笔者看来，当今未成年人所表现出的心智并未超越其年龄的局限，其对事物的认知水平所表现出的“成人化”倾向以及某种与其年龄不相称的“功利主义”观，恰恰可以反向佐证其心智的不成熟，而非得出未成年人正向心智成熟的结论，在合适的年龄做适合的事，那些超越年龄层面所表现出的泛成人化特征，本质上来说正是不成熟的表现。

超越年龄的心智固然存在，但从比例上来说毕竟不能以偏概全，法律不规范特例也即是这个道理。

正是基于未成年人心智发展的不足以及生理上的发育不足，其行为自然带有一定的盲目与冲动，对作出的行为的后果，以其特定的年龄与时段，其亦是无法预见与预估的，这就需要国家通过法律以某种形式的家长主义予以干预。

（二）社会地位的弱势

未成年人由于其年龄所限及其所处的特定人生阶段，在中国的国情下，几乎绝大多数都是在校学生或因退学转而进入社会的“从业者”，在学习、生活方面还需要家庭等外界力量进行支持。

这一时段的未成年人处在较差的社会地位层级，占有的社会资源不多、获取社会资源的机会更是少之又少。

社会地位的弱势往往包含两个方面，一是身份地位不高，二是物质基础不足，基于此就决定了其对外界力量、群体的依赖性，特定关系人作为与未成人结合紧密的特殊群体，天然或实然地具有优势身份与地位，此种优势地位与弱势地位的悬差就容易导致一方对另一方的剥削，如若不加规制，仅仅依靠优势群体的道德约束，则未成年人权益将会陷于无法有效保障的境地。

（三）国家保护的倾斜

自国家诞生以来，如何协调各方利益群体之间的关系就成为了国家治理的重要组成部分，国家对弱势群体、对未成年人的保护，似乎依据达尔文生物进化论的观点违背了优胜劣汰的基本规则，但从实质上来说并不冲突，一方面国家依旧鼓励竞争，鼓励有能力的人脱颖而出，另一方面在时代前进的车轮面前，总会有人落后或追赶不及这个时代，这就需要国家予以扶持，进行基本的保障，这也是缓和群体矛盾、国家治理的需要。

未成年人属于弱势群体，但其与一般性的弱势群体相较，也具有其自身特点，未成年人属于成长中的力量，是社会未来的主人，国家对其给予特殊保护理所应当，某种意义上来说亦是国家、社会面向未来的一种的考量，这种保护的倾斜对国家发展无疑也是有利的。

四、特定关系人入罪的合理性法理分析

在面对生活的常规现象和所谓约定俗成的天然真理时，笔者发现，生活不应该仅是人云亦云地本能接受，生活更需要有人去解释，这种解释的最终目的并非为了推翻某种既成的事实或者结论，事实上绝大多数解释所得出的最终结论依然相同，但解释生活的意义在于拓展思维的深度与广度，也为理解现象或者生活的本质打下坚实的基础，在探究知其所以然的过程中，自有一番别样的学术价值。

回到特定关系人与未成年人发生性关系的问题，入罪在理论界包括上文所提《意见》中似乎都持肯定态度，但为何应该入罪，其背后的依据是什么，则又是该问题的另外一面，在学术研究上，只有回答好该问题，才能解决结论的正确性问题、解决制度构建的完善和制度实施的完备性。

分析问题成因或者论证结论的正确，从不同角度自然会有不同切入点，但如前所述，不论从何种角度出发都应找出此分析视角的内在逻辑，本部分笔者将以现代法治中最重要的契约精神为基本视角，分析特定关系人与未成年人发生性关系应该入罪的法理基础，并将契约精神分解为自由、平等、互利、人道四要素分而论之。

（一） 基于自由的同意不能

契约精神中的自由即意思自治的自由，也即尊重当事人的真实意思表示，该自由当然包含同意的自由和不同意的自由，未成年人作为一般性的民事主体享有参与与其年龄、智力相适应的民事活动，但是是否具有同意与特定关系人发生性关系的自由，笔者的观点是否定的。

从《意见》中第二十一条规定的内容来看，意见中对特定关系人入罪采取了较为严格的限制，即需以特定关系人利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范方构成犯罪。

笔者认为，无需规定过多限制条件，因为特定关系人这一条件本身就已经限制了特定的范围。

未成年人是否有与特定关系人发生性关系的自由也即性同意的自由，该问题表象上来看似乎应该予以肯定，但至少存在三个方面问题，其一，这种形式上的同意是否是假性同意，即其意思表示中真实的成分到底有多少；其二，未成年人能否构成同意的适格主体；其三，契约精神中的同意主体，一方面发生在特定关系人与未成年人之间，另一方面也发生在未成年人与国家政府之间，每个个人都天然地让渡一部分权利（力）给政府，政府也天然地应该为享有国民让渡权利的同时，承担政府为民的责任。

在笔者看来，基于未成年人的特殊身份以及特定关系人的特殊身份，未成年人性自由同意的权利应该让渡于国家，由国家进行立法干预，这种干预并非对个人自由的侵犯，而是基于对未成年人权益的保护所体现出的家长主义与价值上的否定判断。

（二）基于平等的地位缺失

契约精神中的地位平等是缔约的重要前提，某种意义上来说没有平等的地位，就没有自由的意思表达。

此处平等的含义，一方面是个体自我意识上的平等，另一方面取决于被对方平等地对待。

在未成年人与特定关系人之间，由于两者社会身份、地位、物质基础及获取社会资源存在种种悬差，必然导致双方的优势地位与弱势地位，当存在不平等地位之时，如若双方达成某个事项的意见一致，就应细究是否具备缔约的平等主体地位，是否能实现国家与社会层面的正义。

日常法律意义上的契约是这样一种契约，即在“自然理性”指引下，人们订立他们的目的无非是尽可能地维护自己的利益，而不是尽可能地平等对待每一个人。

［4］我们看待问题的方式或者建立制度的原因，往往是基于对个人道德的某种不信任，当我们对一个人成为道德上的“君子”抱有幻想的时候，就应当意识到这个人成为道德上的“小人”的可能。

当未成年人无法被特定关系人平等对待，就需要国家的干预，以使得双方的地位持平，这种持平不是指社会地位或物质财富的实质平等，而是通过特殊的权益保护，使得未成年人免遭侵害。

国家必须以平等的眼光平等地看待每一位公民，使不平等者得到补足，平等在未成年人保护层面其实就是区别对待与区别保护。

每一位公民都应该被平等地对待，对未成年人而言，国家为其补足的与特定关系人的平等，正是国家的公义所在。

（三）基于互利的目的落空

人们订立契约的目的是为了获取某种交换的利益，双方正是基于互利性的考量，让出自己的部分权利给予对方，同时获取对方的某种利益，契约才得以形成，这种互利性同样适用于个人与国家之间，即个人通过让渡个体的部分权利，换来国家对个体的保护，因而互利性成为了双方契约的目的。

所谓互利目的的落空，即一方并未从契约的订立中获取“好处”，反而致使自身利益受损。

还需特别指出的一种情况是，一方从契约中获取了大量利益，另一方仅获取了极少利益，这也应算作互利目的落空，套用民事合同的情形，双方订立合同应以等价交换的方式实现自己的利益，自己获得利益的同时，对方也从中获益，这就是合同的互利性。

以上所述还有一个大前提需特别提出，那就是双方都是经济学中的“理性人”，理性人的概念设定，也即意味着在此模型下双方都在追求也都能获得己方利益的最大化，但在现实中这是无法实现的，订立契约的过程就是讨价还价的过程，但基于双方都是理性人的设定，并无必要苛求绝对的等价交换。

回到未成年人与特定关系人发生性关系入罪的问题上，首先未成年人达不到“理性人”的设定标准，其次两者发生性关系不符合互利性的契约目的考量，即未成年人并未从此行为中获取“好处”，反而易造成不利的损害，如具有监护关系的特定人，未成年人与之发生关系，未成年人往往只是基于弱势地位采取的“自保”方式，即换取监护人对其生存、教育、生活上的帮助，而这些内容本来就是监护责任中的应有之义。

可能会有人提出，互利性并不能完全等同于物质上的利益，互利还可能包含着未成年人对自己性权益的处置，而这又回到了“基于自由的同意不能”的讨论中去了，这就需要国家对该行为作出肯定或者否定的评价。

（四）基于人本的道义补充

人是世界的最高价值，这早已为人本主义传统不断倡言和阐明。

［5］人是目的，不是手段、更不是工具，现代文明社会，尤其中国的社会主义社会“以人为本”更是其中应有之义，在此需要厘清的是“以人为本”不是“个人主义”，而是“整体主义”下的以人为本，是要把个人放置在与他人、社会与国家中予以考量、定位的。

未成年人作为发展阶段的“人”有其自身的特殊性，在与特定关系人交往的过程中，其属于弱势群体，在社会生活中，其处于弱势地位，在国家层面，其属于脆弱的新生力量，在国家制定政策时必须兼顾各方群体的利益平衡，对未成年人应予以倾斜保护，这种保护意味着对未成年人要投入更多的物质与政策，占用更多的国家与社会资源，但这些投入是必要的。

未成年人与特定关系人发生性关系入罪，固然有惩罚犯罪的作用，但更多的是体现对未成年人的特别保护，这种保护正是基于以人为本的社会理念，性权利作为一项较为特殊的权利，对人的影响是深远的，尤其对未成年人而言，另外，未成年人必将成为国家的主人，国家的发展离不开新生力量的逐步健康成长，在其特定阶段无法创造更多物质财富或者其它价值之前，对其倾斜保护性的“投入”，也体现了国家的眼光与远见。

结语

未成年人的保护是一项系统性的工程，需要社会各界以及国家层面予以关注或者某种程度的干预，特定关系人作为特殊的群体，在未成年人成长过程中扮演着重要角色，一方面他们为未成年人提供了生活、教育等保障与服务，另一方面也极易对未成年人造成侵害，在两者地位悬殊的境况下，如何规制特定关系人与未成年人发生性关系的行为，为未成年人提供良好的生存与发展环境，在立法层面对该种情形入罪是较为合理的制度安排。

在未成年人保护与国家健康发展以及社会价值判断面前，特定关系人入罪都没有超出基本的社会认知与民众观念，特定关系人入罪也有着充足的必要性与合理性依据。