民事裁判思维与方法.docx

民事裁判思维与方法.docx

《民事裁判思维与方法.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事裁判思维与方法.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

民事裁判思维与方法

民事裁判思维与方法

第一部分民商审判思维

一、全局思维

⏹是指考虑全局效果。

顾全局,尊重全局。

⏹1、注意政治效果（方向性）、社会效果（大众性）和法律效果（统一性）。

支持（贡献）党、国家和社会的发展工作大局。

要权衡利弊,充分考虑解决问题的可能性,考虑问题的代表性和典型性,考虑问题的敏感性和复杂性

⏹2、整体利益优先于局部利益、国家利益优先于地方利益、社会利益优先于个人利益

3、在全局利益与法律利益冲突时，要区分实体利益和程序利益。

冲突国家利益、社会公共利益时，实体法律利益应当让渡，这符合冲突国家利益、社会公共利益优先保护原则；冲突国家利益、社会公共利益之外的利益（地区秩序、社会效益、财物利用等）时，实体法律利益不应当让渡，程序法律利益可以让渡（改变开庭、宣判、执行时间、地点、人员和形式等）4、考量全案，综合平衡

二、和谐思维

⏹是指对立事物之间在一定的条件下、具体、动态、相对、辩证的统一，是不同事物之间相同相成、相辅相成、相反相成、互助合作、互利互惠、互促互补、共同发展的关系。

这是辩证唯物主义和谐观的基本观点。

⏹审理方法有利于社会和谐;注重调解，追求化解纷争的民事诉讼目标；审理结果有利于社会和谐（人与人、人与自然、自然与自然）

三、公益思维

⏹公益是指有关社会公众的福祉和利益。

这里指立法者在创制律例、法官在审理案件、决定法律适用时，出于社会公共利益的需要，可不拘泥于法律词句，而采取灵活变通的方法、原则，以求得更公正的结论或判决。

⏹依法否定损害国家利益、社会公共利益和社会善良风俗的行为（北京此电影“不看是傻瓜”案）

四、理性思维

⏹指处理问题按照事物发展的规律和自然进化原则来考虑的态度，考虑问题、处理事情不冲动，不凭感觉做事情。

⏹理性思考、局外裁判、反对感情用事。

既防止形式上“冷血”，更避免实质上“疾恶如仇”。

要区分生活中的感性和司法中的理性。

五、规范思维

⏹规范指法的规范。

⏹指服从法律、尊重法律

⏹（权与法关系的误区，法是形式、权是内容，非法之“权”不为权，强力也）

六、衡平思维

⏹英国有衡平法（equity），自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。

英美法系中法的渊源之一。

它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。

同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。

这里的衡平指衡量公平。

类似衡平（地区类似、主题类似、时间类似、行为类似和结果类似等的比较衡平）。

如某单位分配单身施舍，2职工1间、已婚1间、有小孩1间半、小孩14岁2间争论；“禁酒驾”争论。

七、公平思维

⏹公平分配法律利益。

要求程序利益分配公平；实体利益分配公平；调解方案公平（不公平调解条款与调解自愿原则的评价）。

⏹注意区分公平原则与公平责任，公平原则是一种理念（总则条款），贯彻于立法、司法，体现在公平分配民事主体之间的利益，如不可抗力免责，合同赔偿责任限制（可预见限制，损失扩大防范责任自负等），相关因素公平分担责任等。

公平责任是一种具体的民事责任（分则条款），仅指相关因素公平分担责任及法律有明确规定的情形

八、中立思维

⏹中立即中正独立，不偏袒任何一方。

⏹程序中立、裁判中立、调解中立和法官形象（言行）中立。

九、人权思维

⏹主体平等权的保护（如法定表决权多数违反平等原则决定少数人村民、公司股东、合伙人不享有平等的利益分配权；不得非法剥夺或者限制部分人接受公共利益如通行、公共消费的权利如商店拒卖特定对象等）；人身权的保护（如生命权、身体健康权、人身自由权、名誉权等不得让渡、被非法剥夺）；政治权利的保护（选举权、被选举权等不得非法剥夺）；

十、正义思维

⏹正义是指公正、正当的道义。

这里是指敢于申张正义，主持公道。

⏹依法惩恶扬善、关注弱势人群的合法权益制裁违法与违约保护无过错方的合法权益（如以抵押物抵偿借款执行余款案）。

十一、公开思维

⏹公开是指面向大家，不加隐蔽。

⏹公开审判要求程序公开，审判主体公开，举证质证公开，诉辩争点公开，裁判理由公开审判程序公开，裁判结果公开，

⏹裁判理由公开

十二、诚信思维

⏹诚信是指诚实和信用，它既体现于一个人的个性、价值取向之中，又与企业的顾客商誉价值紧密相关。

诚信是一个道德范畴，是公民的第二个“身份证”，是日常行为的诚实和正式交流的信用的合称。

⏹依法否定不诚实信用行为。

即坚持解释文义、认定证据、评判行为、裁判争议诚实信用，法院、法官其他行为诚实信用（言行一致、重视先例，不采用当事人主张的先例应当说明理由）。

⏹ 

第二部分民商审判的基本方法

民商审判的基本程序：

1、阅卷；2、归纳焦点；3、委托鉴定；4、现场勘验；5、寻找相关法律；6、通知开庭；7、法庭调查和辩论；8、法庭调解；9、制作审理报告和合议庭评议；10、制作裁判文书及报批；10、宣判及送达裁判文书；11、案卷归档。

一、庭前准备方法

1、检查案卷材料是否齐全（包括案卷数、必要的诉讼材料和诉讼费收取情况）；

2、通知举证，组织庭前证据资料交换；

3、庭前调查（包括委托鉴定、现场勘验和核查证据）；

4、归纳诉（上诉、申诉、申请再审）辩双方对案件事实、法律适用、实体处理争议的焦点；

5、焦点问题审查（事实证据的举证完全情况，寻找相关法律法规，初评双方的诉讼请求）；

6、通知开庭，告知合议庭成员姓名。

二、主体资格审查方法 

⏹审查参诉主体的主体资格 、到庭和合理理由不到庭情况，未成年人的法定代理人出庭情况

⏹

（一）审查涉案主体是否全部参诉，是否遗漏必须参加诉讼的当事人；

⏹

（二）审查参诉主体的主体资格是否适格 、到庭和合理理由不到庭情况，未成年人的法定代理人出庭情况；

⏹（三）审查参诉人员是否合法，代理人是否有合法授权，当事人未到庭的代理人是否有特别授权；

⏹（四）审查区分有独立请求权和无独立请求权的第三人；

⏹（五）审查法人、法人的分支机构、法人的内设机构的主体资格。

三、事实调查方法

（一）落实举证责任

⏹1、强调当事人举证责任。

要求当事人有证举在法庭，对当事人所举的证据在严格依照民诉法的前提下实行“三公开”，即公开证据和证据内容；公开证据来源和线索；公开质证。

⏹2、做好证据的补充调查。

“你主张我取证”，虽然让法官增加了不少工作量，更辛苦更累，但必要的取证却更好地保障了双方当事人的合法权益。

⏹3、对假证、伪证的行为坚决给予严厉的批评和制裁。

必要时候使用罚款、拘留等制裁措施加以惩戒，有效地保证了诉讼的正常进行。

（二）举证责任的分配

⏹1、一般原则谁主张谁举证（事实主张）

⏹2、举证责任倒置

⏹

（1）举证责任倒置必须依法律明文规定。

⏹

（2）举证责任倒置并不排除权利人承担基础证据的举证责任

（3）举证责任人举证不能并不当然认定对方主张的事实，认定的事实应有相关证据应证，但不需充分

⏹（3）持有对对方有利证据的披露责任

⏹a、该证据唯一；

⏹b、对方有证据证明该证据现存在于当事人处；

⏹c、允许当事人以已丢失的合理理由抗辩；

⏹d、拒不提供的法律后果不是以对方的主张认定事实，应有相关证据应证，但不需充分。

⏹（4）自己行为的举证责任

⏹1、格式合同意思模糊的举证责任

⏹2、行为意思模糊的举证责任 

⏹如“还欠款7000元”争议案

（三）有效证据的认定

⏹1、“非法”证据的认定

⏹以损害他人合法权益为手段取得的证据，要区分对待：

⏹

（1）如果证据本身的存在与非法手段无关，可以作证据认定；

⏹

（2）取证手段构成证据效力组成部分的，该证据不予认定；

⏹（3）以损害他人合法权益为手段形成的证据，一律不得认定。

5

⏹2、矛盾证据合理认定

⏹

（1）相反证据合理排除；

⏹

（2）采信证据符合内心确信；

4、当事人陈述的证据效力

（1）有利于当事人自己的陈述

（2）不利于当事人自己的陈述

（3）与其他当事人有关与自己无关的事实

（4）当事人组织内部员工证言的认定

（5）适用自认规则的例外情形：

⏹A、涉及国家利益、社会公共利益的；

⏹B、涉及其他人利益的；

⏹C、与客观真实不符的。

（四）优势证据规则的运用

⏹1、举证责任不归责于一方。

⏹2、双方均有举证行为。

⏹3、没有其他证明事实的条件。

认定的事实不得冲突“客观真实”。

⏹4、双方举证比较，一方优劣明显。

避免简单以举证数量区分优劣。

⏹如“阴阳合同”纠纷，得从双方主张的合理解释及相关证据、符合市场行情情形分析认定。

优劣不分，则鉴定确定。

⏹5、不得违反情理。

（五）法律真实和客观真实

⏹所谓“客观真实”，就是“司法机关所确定的这些事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确实无疑。

”

⏹所谓“法律真实”，就是按照法律规定可以认定的事实。

⏹“法律真实”是证明案件事实的最低标准，用于证明案件事实必须符合“法律真实”的标准；“客观真实”是证明案件事实的最高标准，用于证明案件事实一般达不到“客观真实”标准，“客观真实”是证明活动的终极目标。

追求“法律真实”不能否定“客观真实”，因为两者是辩证统一的，两者不矛盾。

虽然作为诉讼证明要求的“真实”只能是“法律真实”，但“法律真实”不得背离“客观真实”。

⏹应当以“法律真实”为证明事实的形式要求，“客观真实”为证明事实的实质目标要求。

“客观真实”是必须尊重的事实，不能以符合“法律真实”而排除“客观真实，这才是正确对待两种真实的正确态度。

⏹用于证明案件的事实，一是必须符合法律规定的要求，即符合“法律真实”；二十不得冲突“客观真实”。

⏹　

（七）自由心证的运用

⏹1、自由心证证据制度，是指对一切证据的证明力大小及其取舍运用，法律不做预先规定，而是由法官根据自己的良知、理性自由判断，并根据由此形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。

其基本指导思想就是认为法定证据制度下人们对案件事实的认识，只是一种“形式真实”，而诉讼证明的目标，应当是符合法官内心确信的案件真实情况的“实质真实”。

⏹法官都不相信的事实是不能作为定案依据的。

⏹2、下列情形适用：

⏹

（1）必要的证据酌情推定；

⏹

（2）优势证据的评判；

⏹（3）证据充分性的判断；

⏹（4）矛盾证据排除的合理性判断。

（六）事实清楚的标准

⏹1、具备裁判必要的事实；

⏹2、裁判必要的事实有“法律真实”的证据证明；　

⏹基本标准与要求

⏹

（1）认定的事实与“客观真实”没有矛盾

⏹确凿事实,可以分为案内确凿事实与案外确凿事实。

在案件事实认定的过程中,随着证据搜集运用的推进,总有部分事实被证据所证明,甚至达到确凿无疑的程度,形成案内确凿事实。

依据证据认定事实,不能与这种已经被证明的确凿事实相矛盾。

⏹

（2）认定的事实不违反常理,有合理解释的除外

⏹所谓情理,反映人们所能认识到的事物的自然状态与事物发展的一般规律,而违背情理的事实一般不能成立。

⏹（3）有关事实证据矛盾合理排除。

如果案件中存在重大矛盾,而且难以解决,不能认定相关事实。



⏹（4）已形成的证据体系且形成内心确信并排除合理怀疑。

四、调解方法

⏹

（一）查清基本事实和分清基本是非是（法官掌握）是调解基础

⏹

（二）指导双方协商或者提供建议调解方案（可以酌情“背靠背”或者“面对面”差额提出方案）

⏹（三）建议调解方案应当在事实和法律基础上，符合基本公平合理的前提下，考虑双方当事人的接受情况拟定

⏹（三）调解协议审查

⏹ 1、合法原则

⏹2、自愿原则

⏹3、调解协议应当公平或者自愿让步

五、合议庭评议方法

⏹

（一）评议基本事实是否清楚（以主审法为主

⏹

（二） 分清基本是非（合议庭成员不分主次）

⏹（三） 议定对争议的裁判意见（原则上审判长最

⏹后发表意见）

⏹（四）归纳拟定裁判条款和宣判内容（一般以审审法官为主）

六、裁判方法

⏹民事诉讼的目的在理论界有两种观点：

解决民事争议和保护民事权利

⏹裁判一般具有三中意义：

一是解决争议；二是说服当事人；三是宣讲法律。

（一）正确认定事实

⏹裁判的事实根据必须经过庭审举证、质证和认证的事实。

庭后出现的证据，应当恢复法庭调查查证或者组织双方当事人听证，才能作为裁判认定事实的根据。

（二）适用法律

⏹1、法律规范：

法律、行政法规、司法解释

⏹2、民事权利（民事责任）的法律依据：

分物权（法律）、债权（法律、合同）、知识产权（法律）

如双重标准案例：

A、讼师带徒弟学费案；B、不良资产诉讼后又转让不良资产案。

⏹3、注意区分法条性质：

⏹A、法的级别适用效力和司法解释的适用时间效力

（如交强险对无证驾车受害人的赔偿）

⏹B、普通法和特别法

⏹C、效力性强制条款和管理性强制条款

⏹D、主体法和行为法

⏹E、相对性条款与绝对性条款

（三）法官自由裁量权

⏹法官自由裁量权即合法合理地进行自由选择的权力。

它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。

法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。

法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。

⏹法官自由裁量权行使的条件：

⏹1、必须具有自由裁量空间（法律没有规定或者规定不明确具体）；

⏹2、必须公正合理地裁量；

⏹3、必须具有裁量事实基础；

⏹4、必须说明裁量理由。

（四）作出裁判

⏹1、准确确定案件性质（案由），案件事实决定案由，不是案由圈定案件事实（如一审判决离婚后一方中奖奖金纠纷案；委托贷款合同条文理解争议案）。

⏹2、裁判必须根据认定的事实、依据有效的法律。

被告缺席、拒绝答辩，缺席判决不是简单按照原告的诉讼主张、诉讼请求。

⏹3、裁判文字必须说理、明确无误，内容必须能够执行，裁判应当使用通俗语言文字和法律用语。

⏹4、裁判应当判尽，不得超判。

⏹

（1）当事人的所有诉讼请求及辩解都应当裁判：

⏹A、对当事人的诉讼请求（包括起诉、上诉请求）应当在裁判正文中裁判；

⏹对当事人的辩解（包括答辩、抗诉申诉和再审申请）应当在判决说理中答复。

⏹B、当事人的诉讼请求和辩解以起诉状、上诉状、抗诉申诉和再审申请为根据，但应当允许当事人在法庭辩论终结前变更诉讼请求

⏹C、当事人的诉讼请求以原一审确定的诉讼请求范围为限。

法理上讲，再审不应当超出上诉审、上诉审不应当超出一审，考虑当事人的诉讼能力，可以原一审为限为宜。

⏹

（2）不告不理为原则，职权干预为例外：

⏹A、对当事人诉讼请求之外的争议不得裁判，原告最大的败诉是驳回起诉或者驳回诉讼请求；

⏹B、民事裁判具有相对性，裁判不得对诉讼当事人之外的人产生法利益上的影响；

⏹（3）职权干预为例外：

⏹A、涉及国家利益、社会公共利益及其他案外人利益的；

⏹B、民事行为被依法宣告无效后依法应当恢复行为前的财物事实状态。

⏹（4）当事人诉讼请求的概括解释：

⏹A、拒绝承担民事责任概括调轻民事责任；

⏹B、高要求追究民事责任概括依法应当调整的“高要求”以内的最重民事责任；

⏹C、对原判的服判概括对原判判项的综合权益的服判。

⏹5、诉讼费的负担与诉讼请求的支持程度相一致。