犯罪形态罪数.docx

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犯罪形态罪数

故意犯罪停止形态

【注意点】

首先，只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止形态的问题。

其次，犯罪停止形态包括犯罪完成形态和犯罪未完成形态，前者是犯罪既遂，后者包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。

再次，犯罪停止形态是指在犯罪行为过程中，由于主客观的原因不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，他们之间是一种彼此独立存在的关系，不能发生相互转化。

第一节犯罪预备

犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的未完成形态。

犯罪预备具有以下四个特征：

（一）主观上为了实行犯罪

既包括为了自己实行犯罪，也包括为他人实行犯罪。

表明行为人有确定的犯罪故意。

（二）客观上实施了犯罪预备行为

（三）未能着手实行犯罪

未能着手的核心是着手如何认定，在犯罪未遂一节讲解。

（四）犯罪预备必须是被迫停止的。

如果是自动停止的，应该叫预备阶段的犯罪中止而不应该叫犯罪预备。

第二节犯罪未遂

根据实质的客观说中的危险结果说，行为人着手实施了紧迫侵害法益的行为，由于意志以外的因素而被迫放弃的，是犯罪未遂。

犯罪未遂核心是着手的认定。

一、犯罪未遂的特征

（一）已经着手实行犯罪

着手是实行行为的开始，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。

着手：

形式的客观说；实质的客观说；

1、张三为了杀李四买了一把刀，提着刀一步一步逼近李四的家，将李四按到在床上举刀准备砍过去。

举刀是着手。

2、张三买枪、带枪、拔枪、举枪、瞄准、射击，一般以瞄准为着手。

3、投毒行为是否着手，主要看投毒之后毒药对于被害人的时间和空间的紧迫性。

4、入室盗窃中，如果屋子里没有人，只要开门或翻墙进门就是着手；如果屋里有人，则要将着手时间往后推。

盗窃的预备行为不能直接转化为转化型抢劫犯。

5、强奸罪的着手：

尾随到偏僻处是制造条件，但是到偏僻处后动手动脚就是着手。

（二）犯罪没有既遂

（三）停止是由于意志以外的原因

犯罪人意志以外的原因具体包括三种情况：

1、抑制犯罪意志的原因；即某种事实使得行为人认为自己在客观上已经不可能继续实施犯罪，从而被迫停止的。

2、抑制犯罪行为的原因；如被他人发现而制止。

3、抑制犯罪结果的原因；行为实行完毕，但是某种情况阻止了侵害结果的发生。

二、特殊类型犯罪的着手

1、隔离犯的着手。

如甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的酒中投放了毒药。

根据实质的客观说，只有当乙将要喝毒酒时，才产生杀人的紧迫危险，才是着手的时间点。

但是如果行为人从甲地邮局寄送爆炸物至乙地，爆炸物随时可能爆炸，则行为人寄送时就是实行行为的着手。

2、间接正犯和原因自由行为的着手。

如甲要求儿童乙窃取他人财物，不是下达命令时是着手，只有当乙现实地开始盗窃时，才能认定甲着手实行盗窃行为。

因为只有当乙现实地实施盗窃行为时，才产生侵害财产的紧迫危险。

对于间接正犯而言，被利用者的行为就被视为间接正犯的行为。

同样，在原因自由行为的场合，应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手，而不是开始实施原因行为时为着手。

3、不真正不作为犯的着手。

保证人（作为义务人）延迟履行义务，给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时，即在法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不真正不作为犯的着手。

张三对小孩说，妈妈决定饿死你，假设饿三天才能把小孩饿死。

那么妈妈是什么时候着手的？

只有在饥饿威胁生命的时候才能视为着手。

三、犯罪未遂的类型

（一）实行终了的未遂（行为人所认为的完成犯罪的必要行为已经实施完毕，结果未出现）

未实行终了的未遂。

（二）能犯未遂（犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂）

不能犯未遂（行为本身不可能既遂）。

四、未遂犯的认定

（一）与绝对不能犯的区别

不能犯指绝对不能犯，即行为不具有侵害法益的任何危险性。

按照无罪处理。

未遂犯虽然行为不能达到既遂，但客观上有侵害法益的具体危险性。

未遂犯和不能犯的区别就在于，在未遂犯的情况下，行为人的行为对一般人来说是有胁性的，是有引起结果的危险的；而不能犯是不能引起作为结果的危险的。

迷信犯是不能犯的一种，指行为人基于认识的愚昧而误以为无害的手段能够产生危害结果，进而实施的情况。

迷信犯的行为在客观上没有侵害法益的危险性。

（二）与幻觉犯的区别

幻觉犯，指某种事实并不违法，但行为人误认为违法。

由于行为不具有危害性，所以

无罪。

第三节犯罪中止

犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪，而又基于自己的意志中止了犯罪所呈现的形态。

一、中止的时间性

从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段。

而犯罪

中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。

二、中止的自动性

（一）关于自动性的理论

成立犯罪中止，要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。

关于中止的自动性的理解，我国刑法学界通常采用弗兰克公式来认定。

即能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。

这里的“能”与“不能”，应以行为人的认识标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。

犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。

（二）关于自动性的具体问题

行为人中止的原因是多样化的，有基于悔悟、怜悯，有基于对刑罚的惧怕等等。

在很多案件中，引起行为人放弃犯罪的原因可能是既有主观的考虑，也有客观的障碍。

不能因为存在客观的障碍就一律否认中止的自动性，而要根据一般人的经验考察行为人放弃的主要原因是基于内在还是外在。

1、中止动机的伦理性：

不以其为必要。

即行为人基于伦理考虑而放弃犯罪的，当然满足自动性的要求。

但是行为人放弃犯罪，虽然没有真诚的悔悟或者对被害人的怜悯，也可能成立犯罪中止。

2、基于惊愕、恐惧而放弃可以成立中止：

即内心的情感是否构成对内心愿望的一种强制。

由于行为人依然在客观上有继续进行的可能，主观上也能够认识到这一点，在有选择的情况下放弃了犯罪，是可以成立中止的。

3、基于嫌恶之情放弃可以成立中止：

例如强奸犯嫌弃被害妇女过于丑陋而放弃强奸的。

同样这种放弃不是基于外部的强制，仍然可以成立中止。

4、害怕受到刑罚处罚：

行为人害怕的如果是有一定盖然性的事实，则可能性和必然性之间还有相当距离，并不足以成为继续实行犯罪的障碍。

具体而言：

因为担心当场被发觉而不可能继续实施犯罪的，不具有自动性；担心当场被捕而放弃的，不具有自动性；

担心当场被发现而使自己名誉受到损害的，具有自动性；担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃的，具有自动性。

5、基于目的物障碍而放弃，即目的物（人）没有出现：

在财产犯罪中，如果意欲盗窃一般物，嫌少而放弃的，中止；

意欲盗取特定物，但不存在的，即使没有盗窃其他物，未遂。

在针对人身或者其他权利进行的犯罪中，行为客体没有出现而放弃的，属于未遂。

如甲受雇杀乙，举枪后发现对方非乙而放下枪的，未遂。

6、发现是熟人而放弃的可以成立中止：

由于犯罪以熟人为对象并非不可能，在实践中反而大量存在，“熟人”本身不足以阻止犯罪的继续，所以行为人因为对方是“熟人”而停止的，可以成立中止。

三、中止的客观性

中止不只是内心状态的一种转变，还要求客观上有中止行为。

中止行为有两种：

一是行为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，行为人自动放弃继续实施犯罪行为；二是行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，行为人自动地采取积极措施有效防止犯罪结果发生（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效）。

前者即为消极中止，后者即为积极中止。

放弃犯意必须具有彻底性，当然指完全放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一切犯罪的犯意。

如果行为人并不是真实地放弃犯罪行为，而是在等待时机继续实施该行为，是不能成立中止的。

如行为人侵入仓库后发现财物过多，打算回去开车来取的，不是中止。

四、中止的有效性

中止具备的有效性，指的是构成既遂的危害结果不能出现。

1、中止行为独立防止侵害结果发生

2、与他人协力行为，共同防止了结果发生

3、行为人放弃犯罪或者自动采取有效措施防止结果发生，即使结果是偶然没有发生或者完全由他人防止了犯罪结果发生的，也成立中止。

如甲开枪杀乙，乙受惊吓而昏厥，甲误以为乙中弹倒地，顿生悔意，将乙送往医院抢救。

甲仍然成立中止。

五、介入因素情况下的中止

当行为实施后，行为人采取措施阻止结果的发生，但是由于介入要素导致结果仍然出现的，如果采取的措施本身是足以防止危害结果的发生的，如果介入因素割断了原行为和危害结果之间的因果关系的，仍然成立中止。

如果是行为人防止结果发生的行为，本身又构成犯罪，则对新罪独立处罚。

如果介入要素并未隔断因果关系，或者原措施本身不足以阻止危

害结果发生的，则不成立中止，仍然是既遂。

【题目练习】：

1．某女一心想杀丈夫。

某日听说吃人的头发能够导致他人死亡，便将自己的头发剪碎后放入其丈夫的食物中。

丈夫吃后没有发现任何异常。

某女的行为是否成立故意杀人未遂？

2．王某大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至夜深方散，王某大醉，送同事小张出门。

同事小张发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。

此时王某见旁边另有几辆摩托车，与小张商量后，回家拿来工具，两人一同将其中一辆摩托车锁撬开，小张将此车骑走。

第二天，王某弟弟发现王某的摩托车丢失，遂向公安机关报案。

经查，王某的摩托车正是被王某、小张前夜盗走。

王某与小张是否构成盗窃罪？

3．甲的女儿乙（９岁）睡在床上，甲以为是仇人（前妻丙）而持刀杀乙，共砍９刀。

听到是女儿的喊声便立即停止。

女儿重伤未死。

是中止还是未遂？

4．甲为铁道扳道工，为了杀害赵某等五个小孩，甲让五个小孩到A轨道上玩，并谎称不会有火车来。

5分钟后，火车要通过A轨道。

甲此时于心不忍，但已来不及让五个小孩离开，甲见B轨道上只有钱某一个小孩在玩耍，于是利用技术手段让火车往B轨道行驶，导致钱某死亡。

如何认定甲的行为性质？

5．甲为了杀害妻子乙，便在乙的饮食中投放了毒药。

乙吃后呕吐不止、十分痛苦。

甲见状后顿生怜悯之心，立即将乙抱在私家车的副驾驶位上。

甲在开车将乙送住医院抢救的途中，由于车速过快，加之心情紧张，车的右侧撞在路边的水泥杆上，乙被当场撞死。

试分析本案。

假定甲请邻居A帮忙开车将乙送往医院，甲让乙坐上副驾驶位上，自己在后座位扶着乙，A因为车速过快，车的右侧撞在路边的水泥杆上，乙被当场撞死。

应当如何处理？

6、下列属于犯罪未遂的是（）

A．甲已经近距离将枪瞄准乙的头部，正欲扣动扳机时，警察在100米外喊“住手”，甲便逃走。

B．甲在外地打工期间，于黑夜实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄，于是停止了抢劫行为。

C．甲打算抢劫巨额现金，但发现对方只有少量现金而放弃

D．某甲因私仇蓄意杀害某乙。

一天，某甲尾随某乙至偏僻处时向其开枪射击，但未击中。

这时，某甲尚有子弹3颗，却怕罪行败露，遂停止开枪射击。

7、甲为了抢劫财物而对乙实施暴力，在强取财物时，发现乙的提包中不仅有财物而且有枪支，便使用强力仅夺取了枪支。

罪数

第一节实质的一罪

实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪构成，故为“实质的一罪”。

一、继续犯：

如非法拘禁罪、重婚罪

1、继续犯亦即持续犯，是指出于一个罪过，犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。

犯罪行为与不法状态同时继续，始终针对同一对象、侵犯同一法益。

2、对于继续犯，不论其长短，均应以一罪论处。

3、继续犯的持续时间跨越新旧两法时，应适用新法，依然只成立一罪。

二、不可罚的事后行为（“共罚的事后行为”）

1、是指在状态犯的场合下，利用该犯罪行为的结果的行为。

2、不可罚的事后行为，之所以不成立新的犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益。

举例：

盗窃之后销赃的，实际上两个行为只侵害了一个法益，按首先侵犯法益的行为承担责任，后面的行为不构成犯罪，定盗窃罪。

三、法条竞合

（一）概念一个行为、一个法益

法条竞合指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。

1、因为主体形成的法条竞合。

如刑法第433条和第378条。

2、因行为对象形成的法条竞合。

如第258条和第259条。

3、因行为手段形成的法条竞合。

如第224条和第266条。

4、因危害结果形成的法条竞合。

如第233条和第133条。

5、因犯罪目的形成的法条竞合。

如第363条和364条。

6、同时因手段、对象等形成的法条竞合。

如第193条和第266条。

（二）法条竞合的处理

1、“特殊法优先”：

（1）法律有明文规定：

如第266条诈骗罪中规定“本法另有规定的，依照规定”。

224条的合同诈骗罪。

233,234,235,266,397

（2）被不同的法律所规定。

2、“重法优先”：

（1）法律有明文规定：

如第149条生产、销售伪劣产品罪。

生产、销售假药罪。

（2）规定在同一部法律中，并且没有禁止“重法优先”的规定，适用特殊法优于一般法时会导致罪刑失衡。

四、想象竞合犯一个行为，数个法益

1、定义：

想象竞合犯，是指实施一个犯罪行为同时满足数个犯罪构成的犯罪形态。

由于只有一个行为，所以原则上按照最重罪的犯罪处断。

2、想象竞合犯与法条竞合区别：

（1）想象竞合的判断必须基于对具体事实的分析，而法条竞合则仅依据法条就可以作出判断。

（2）想象竞合犯中出现了数个危害结果，侵害数个法益，而法条竞合犯只造成一个犯罪构成的结果，两个法条所保护的法益在该案件中一致或者高度重合。

第二节处断的一罪

一、连续犯

1、指基于同一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

2、连续犯的数次行为，应该包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪但整体上构成犯罪，数次行为中有的独立构成犯罪，有的不独立构成犯罪。

3、处理：

（1）数额犯：

根据《刑法》的具体规定，累加数额以一罪处理；

（2）非数额犯：

以一罪从重处罚。

三、牵连犯

（一）概念

是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

牵连关系的判断：

（1）主观上其数行为须具有犯罪目的同一性；

（2）在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连；

（3）根据类型说，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才认定为牵连犯。

即只有在司法实践中经常出现该情况时，才认定为牵连关系。

如购买枪支杀人的构成牵连，但是盗窃枪支杀人的比较罕见，构成盗窃枪支罪和杀人罪并罚。

（二）处理原则

1、牵连犯以“从（择）一重罪论处”为处断原则。

2、如果有法律以及司法解释的明确要求，就会数罪并罚。

（1）基于刑事政策从重打击而并罚的有：

有组织犯罪：

组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的（前者可谓原因行为，后者可谓结果行为），以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚（见120条第2款）；组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚（见294条第3款）。

（2）基于罪刑相适应而并罚：

实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。

走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚。

保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为，该故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下，应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚。

（3）基于刑罚预防目的而特殊规定：

收买被拐买的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的，以强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚。

四、吸收犯

1、是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅

以吸收之罪处断的犯罪形态。

2、吸收关系指数行为之间存在着密切联系，常常处于同一犯罪的过程：

前行为可能是

后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。

典型例子如行为人盗窃枪支

后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。

3、吸收关系包括：

重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为。

入室盗窃的，入室属于非法侵入公民住宅的行为，但是被盗窃行为吸收。

【题目练习】：

1．甲将停放在马路边的轿车玻璃打碎后，从车内盗窃一个密码箱，逃离现场后打开一看，发现内有软皮电话本一个，内记有领导人的电话（属绝密文件）及贺卡、录相带等物。

甲因害怕，为了逃避罪责将密码箱及箱内所有物品扔至胡同夹道内垃圾箱中。

是盗窃罪、泄露国家秘密罪，还是二罪并罚？

2．

（1）甲盗窃乙价值8000元的财物后，主动与乙讲条件：

“如果拿2000元来，就退还价值8000元的财物，否则不退还。

”甲的行为是一罪还是两罪？

（2）如果A盗窃B8000元现金后，主动与B讲条件：

“如果同意让自己得2000元，则余款返还给B。

否则分文不退。

”A的行为是一罪还是两罪？

3．甲以为他人轿车后座的包内有贵重物品，趁无人之机，将轿车的玻璃（价值5000元）砸碎，窃走该包，但事后发现该包内根本没有任何财物。

是一罪还是两罪？

如果包内财物达到盗窃罪的数额，是只定一罪还是定二罪？

4．被告人甲为了获利，将原安放在武昌蛇山公园内的黄鹤楼楼顶（属文物）的顶尖敲下后盗走。

该行为是想象竞合犯、牵连犯，还是法条竞合？

5.犯罪嫌疑人李某为实施诈骗犯罪，采用虚假出资的手段，骗取工商部门的注册登记后，谎称购买铝锭若干吨，与被害人约定货到付款。

货到后，李某连夜将铝锭运走。

其支付对方的转帐支票经银行核查系空头支票。

讨论中对该案件构成票据诈骗一罪都不存疑义。

但在构成一罪的犯罪形态上，下列哪种意见正确：

（1）第一种意见认为：

李某为实施诈骗犯罪，其犯罪的方法又触犯了虚报注册资本罪的条款，属于牵连犯，应以其中的重罪票据诈骗罪对其定罪量刑。

（2）第二种意见认为：

李某为诈骗犯罪的便利而虚报注册资本成立假公司，系票据诈骗的预备行为，为票据诈骗的实行行为所吸收，属于吸收犯。

吸收犯不考虑。

（3）第三种意见认为：

李某虚报注册资本与票据诈骗罪之间并没有类型化的牵连关系，应该数罪并罚。

6、将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人，骗取财物的，如何处理？