论债权让与契约与债务人保护原则二.docx
《论债权让与契约与债务人保护原则二.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论债权让与契约与债务人保护原则二.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论债权让与契约与债务人保护原则二
论债权让与契约与债务人保护原则二
我合同法制定过程中，1995年1月的试拟稿第78条在让与人的义务之标题下，规定：
“债权让与后，让与人须对受让人承担如下义务：
（一）将债权证明文件交付受让人。
让与人对债权证明文件保有利益的，由受让人自负费用取得与原债权证明文件有同等证据效力的副本;
（二）将占有的货物交付受让人;
（三）告知受让人行使债权的一切必要情况;
（四）应受让人请求做成让与证书，其费用由受让人承担;
（五）承担因债权让与增加的债务人履行费用;
（六）提供其他为受让人行使债权所必要的合作。
“
试拟稿第86条规定：
“依法律规定的债权移转，准用本法第76条、第80条、第82条的规定。
”其中第78条不在准用之列。
其后的征求意见稿（1997.5.14）、草案（1998.8.20）及现行合同法皆未采用试拟稿中的上述规定。
但学者间仍有采此主张的，并认为告知和交付证明文件乃为让与人之从给付义务或附随义务。
无疑，在债权让与的情况下，为了使新债权人对于已取得之债权易于实行及易于保全起见，立法上确有必要规定新债权人之辅助请求权。
唯原债权人之辅助义务，其来源和性质，则颇有争论：
辅助义务是约定义务还是法定义务?
它是由处分行为所生之义务?
是由原因行为所生之义务?
还是与让与有关之完全外在性的义务?
我们认为，原债权人之辅助义务不是从作为处分行为之让与契约）中产生的。
盖让与契约既为处分行为，应不残留履行问题。
倘以辅助义务之基础，求之于让与契约，则让与契约岂非一面为处分行为，一面又为负担行为?
况且在法定债权让与时，虽无让与契约，但仍有承认辅助义务存在之必要。
故即使以辅助义务作为债权让与契约之附属内容，于理亦有未通之处。
原债权人之辅助义务也不是从原因行为中产生。
虽然让与人和受让人不妨在原因行为中就实现债权所必要的信息告知义务，就证明债权所必要的证书交付义务等作出约定，此际，约定义务和辅助义务，在内容上、功能上多有类似，然两者间仍有不同：
①约定义务乃原因行为所生债务之一部，惟于原因行为有效时方有其意义。
而辅助义务与债权之主体变更相伴而生，非必以原因行为之存在为前提。
②约定义务仅于债权让与契约作为原因行为所生给付之履行行为时，有其适用。
而辅助义务不限于此，在法定债权让与中亦得适用。
③约定义务仅于原因行为双方当事人间得主张之，故有相对性。
而辅助义务则不受相对关系之制约，在连续转让中，从B处受让债权之C，亦得对B之债权所由取得之A，要求履行辅助义务。
盖C作为新债权人有主张和保全债权之必要故也。
④约定义务不履行，可能构成处分行为之给付不良履行，从而受让人可主张实际履行、损害赔偿，原因行为为双务契约时，甚至得解除契约。
而辅助义务之违反，通常新债权人应只得主张损害赔偿，处分行为之给付业已完全履行者，不因辅助义务之违反而成为不良履行。
我们认为，辅助义务系建立在诚信原则基础上，与债权之让与（不论约定让与抑或法定让与）相关联、完全外在于处分行为的法定义务。
正因为是法定义务，所以在以法律行为取得债权或以法定方式取得债权的情形，辅助义务皆有其适用。
对于法定债权移转，我国合同法虽未设一般性规定，但因保证人、第三抵押人或质押人（即学理上所谓之物上保证人）、连带债务人等代为清偿后，债权人之债权于其实现的范围内应法定地移转于代为清偿人，从而有适用辅助义务之必要。
正因为辅助义务是与债权之让与相关联的，而债权之让与无不以有效的基础关系为前提。
在以法律行为之方式让与债权时，偿若因为原因行为不成立、无效、被撤消、被解除、被终止、或以其他原因而消灭，皆会导致基础关系之欠缺，此时业已让与之债权应按不当得利予以返还，受让人实无必要再行使辅助请求权，否则只会增加返还的麻烦。
为此，在基础关系欠缺之际，原债权人对于新债权人之辅助请求，应认其有不当得利抗辩（Bereicherungseinwand）之机会，原债权人纵未为此异议，法院亦得依职权审查之。
（2）关于让与人之权利瑕疵担保责任问题
我国学者，不论是否承认债权让与契约之独立性，皆于债权让与法律后果中，对让与人的权利瑕疵担保责任加以论列。
如果承认债权让与契约之独立性、无因性，那么，对于债权的权利瑕疵担保责任应该在原因行为中来处理。
因为出于买卖之原因而为债权让与，抑或出于赠与原因而为债权让与，其权利瑕疵担保责任，应有不同。
决不能说，只要有债权让与，权利瑕疵担保问题都要适用买卖合同的有关规定。
如果不承认债权让与契约之独立性，而只将债权的处分看作是买卖或赠与行为之一部，在权利瑕疵担保责任问题上，也应该区别对待，不应笼而统之。
我们认为，在债权让与契约与其原因行为分离的情形下，关于权利瑕疵担保责任应于原因行为中加以解决。
而原因行为大体上可以分为买卖和赠与两类，其他有偿行为的情形，可以比照债权买卖合同的权利瑕疵担保责任来处理。
然而，我合同法之买卖合同部分，因系参考《联合国货物销售合同公约》而来，故其相关规定，无不是以有体物（korperlicheSachen）之买卖为对象，是故，惟有经过扩张解释，其才有适用于债权买卖之可能。
买卖法中与本题直接相关者，厥为合同法第150条、151条和152条。
①债权买卖中权利瑕疵担保责任之范围?
依合同法第150条，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。
”如果不严格地计较“交付的标的物”的字面意义，将债权当作一项财产，一项可以准占有的财产，那么，权利的出卖人同样应当负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。
为此债权之出卖人应担保该项债权确属存在，应担保其有权转让该项债权，应担保其未曾将该项债权转让给第三人，应担保该项债权之上并无权利质权存在。
如果转让人没有权力转让，或已经作过转让，或债权上已设有质权，或由于不适当履行与债务人的合同而使该项债权丧失任何价值，则该项债权即视为不“存在”。
因此，这些义务可在广义上称作与债权的“存在”（或其可转让性）有关的担保义务（在英美法系，可称为默示担保），或称为债权真实（Vertat）之担保。
买卖的债权即使并不存在，或已罹于无效，买卖合同仍属发生效力，尽管以不存在之债权而为之让与无从发生效力。
同时应予注意，合同法132条1款规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或有权处分，”换言之，出卖的债权应当属于出卖人所有或有处分权，但不以债权买卖合同订立之时为标准，除非是债权即时移转之买卖合同。
因此，出卖人于买卖合同订立之时，虽然无债权之所有，也无处分权，但买卖合同仍属有效，从而第150条之权利瑕疵担保义务仍能产生;反之，若将第132条解释为以“买卖合同订立时”即要求出卖人拥有债权或对之有处分权，否则买卖合同即为无效，或者将买卖合同行为依合同法第51条作为效力未定，都会使得第150条的作用无法发挥。
必须注意，如果当事人间无特约订定，债权之出卖人，对于债务人之支付能力（即清偿能力），不负担保责任，换言之，出卖人对于债权之完善性（Bonitat），不负担保之责（注：
梅仲协：
《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第418段。
）。
在《应收款融资转让公约草案》第14条
（2）中也反映了转让人不保证债务人有偿付能力这一公认的原则，“除非转让人与受让人另行议定，转让人并不表示，债务人具有或会具有付款的财力。
”显然，债务人不履行债务之风险由债权之受让人承担，故受让人在确定以什么代价换取该项债权时，应充分考虑这一风险。
至于根据特别约定，出卖人就债务人之支付能力负担责任者，有疑义时，亦推定其仅担保债权移转时债务人之支付能力。
在债务履行时，债务人有无清偿能力，非有特约，出卖人仍不负责。
上述出卖人债权瑕疵担保责任，有其例外：
（1）买受人于债权买卖合同成立时，知道或者应当知道第三人对标的债权享有权利的，除当事人另有特约外，出卖人不负担保之责（合同法151条）。
（2）本于意思自治原则，双方以特约免除或限制出卖人关于债权瑕疵担保义务者，出卖人亦不负责，但出卖人故意不告知其瑕疵者，即便有此特约，仍属无效。
买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应价款，但出卖人提供适当担保的除外（合同法152条）。
②债权买卖中权利瑕疵担保责任之内容
在买卖之标的债权，具有权利瑕疵时，则出卖人即为未依正当方法，履行其合同项下之义务，买受人得依关于违约责任之规定，行使其权利，买受人得请求除去权利之瑕疵（合同法110条），或主张合同不履行之抗辩权，拒绝为对待给付（合同法66—69条），或要求不履行之损害赔偿（合同法113条、107条），或解除合同（合同法94条）。
③债权赠与中权利瑕疵担保责任
如果让与人是出于赠与原因而将债权移转于受让人的，赠与之债权，如有瑕疵，赠与人原则上不负担保责任（合同法191条1款前句），附负担之赠与，赠与的债权有瑕疵的，赠与人在附负担的限度内承担与出卖相同的责任（同条1款后句）。
赠与人故意不告知瑕疵或者保证债权无瑕疵的，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任（合同法191条2款）。
三、债权让与中的债务人保护
1.原则
债权让与按照合同法第79条规定，既然是由原债权人与第三人之间的契约而发生的，所以，其效果完全可以说是越过被让与之债务人而获得的，对于债务人完全未得参与之债权让与，在其后果方面，决不能损害到债务人的正当的地位。
因此，保护债务人乃成为债权让与情况下法律必须确立的一项一般性原则。
合同法的第80条、82条、83条就是具体起着保护债务人的作用的。
另一方面，债权让与可能给债务人带来这样或那样的麻烦。
债权人的根本改变，使他可能要去面对一位较原债权缺少了点和气的新债权人。
而且债权人的改变甚至会使得债务人不得不去从事像记帐人那样的工作，或者使其负担改变。
这尤其发生在债权部分转让（Teilzessionen）的情况下。
故必须为债权的部分让与设置-基本的界限不得违反诚信原则。
否则，原债权人只转让部分债权而保留其余部分，或一部分让与于A另一部分让与于B，如此往复，债权不断分裂，无穷匮也，债务人将不胜其烦。
非特此也，担保人也可能面临同样的不便。
2.债务人在债权让与时所拥有的抗辩
当债权让与发生时，债务人对于让与人所有之抗辩，皆得以之对受让人主张。
这些抗辩包括对于债权发生方面，债务人所拥有的抗辩事由，例如，债权所由产生的合同无效、被撤销或未生效力等，是之谓债权不发生之抗辩。
其次，还包括构成权利障碍之抗辩，如债权已罹于诉讼时效之抗辩。
此外，所让与的债权倘是基于双务契约而生者，则双务契约中的同时履行抗辩权，不安抗辩权等，债务人也可以援用。
总之，凡属债权让与之时，债务人可用以对抗让与人者，不论其为抗辩权（Einrede），抑或为其他的抗辩（Eiwendung），皆可对抗受让人，从而债务人之地位未因债权之让与而有何不同（合同法82条）。
于此，也有一定的限制，如德国民法第405条规定，债务人已制作债务证书的，在出示该证书始得让与债权的，债务人不得对新债权人主张债的关系的缔结、或债的关系的承认系出于虚伪表示，或者主张与原债权人有不得让与债权的约定。
但新债权人明知或可得而知其情事者除外。
3.债务人基于债权让与产生之抗辩
受让人请求债务人为给付，必以其有效受让债权为前提，即受让人应取得债权人之地位。
倘其根本未取得债权人之地位，则债务人自可拒绝。
因此，倘若债权让与契约有无效、被撤销或不生效力等效力方面的瑕疵存在，债务人任何时候都可以援引之以为抗辩。
相反，倘若债权让与契约并无瑕疵，而作为其基础之原因行为，如买卖、赠与等存在着不生效力之情形的，一般说来债务人不能据之以对抗受让人。
盖根据债权让与契约之无因性，原因行为之效力瑕疵并不影响于债权让与契约故也。
4.债务人基于债权让与后的情形产生之抗辩
（1）债权让与后，债务人向原债权人为给付的，或其与原债权人间关于债权所为的法律行为（如债务免除）的，新债权人均应予以承受。
但债务人在为给付或实施法律行为之时，明知债权让与之情事者除外。
债权让与后，在债务人与原债权人间发生诉讼，而涉及债权的判决确定时，债务人得以该判决向新债权人主张，但债务人于诉讼系属（拘束）发生时，明知债权已让与者，不在此限。
（2）债权人G对债务人S之债权先行有效让与于A，嗣后又二次让与于B，此际，第二次之让与，因为B系从非债权人处受让，因而不生效力，则S的债权人仍为A.倘若S只知道对B之让与，从而S向B履行，或与B间关于债权而为法律行为，或与B间发生诉讼，则为了债务人S的利益，真正的债权人A也得承受之，即S得对抗A，但S为前述行为时知道真正债权人为A的，不在此限。
如果已让与的债权经法院判决属于第三人，或经原债权人向第三人承认，已让与的债权始根据法律规定移转于第三人者，亦同。
（3）在债权人为明确的让与通知（即学理上所谓表见让与时，也涉及对债务人之保护，即使让与尚未发生或尚未生效，债务人对原债权人亦得主张债权让与。
原债权人将债权让与证书交付于证书中指明的新债权人，并由新债权人向债务人出示此证明者，应认为债权让与已经通知。
前述三。
4
（1）、三。
4.
（2）涉及的是债务人不知道有效让与的情形，相反，此处涉及的是无效力的让与却被（当作有效让与）通知的情形。
（德民409条1款参照）
在德国，即使债务人认识到通知或证书不正确，债务人也受保护。
这一点为判例多次强调，在所有这些场合，广泛地保护债务人意义重大。
在这些情况下，债务人往往可能难于证实通知或证书的不正确性，因为他所处的地位是：
应当接受债权人的通知。
当然如果债务人并无证明上的困难，则不应给予这样的保护。
5.债务人之抵销抗辩
债务人在债权让与前，对于让与人有债权者，虽双方之债权，于债权让与契约成立后，不复存在于原来之让与人与债务人之间。
但债权让与，不应影响于债务人之法律地位，故债务人于接受让与之通知时，仍得以其自己对于让与人所有之债权，对受让人主张抵销。
如果债务人不知有债权让与之情事，于让与后通知到达前，对让与人取得债权者，则善意之债务人亦得以此项债权对受让人为抵销。
然而债务人对于让与人所有之债权，不论其取得在债权让与之前，或在让与后通知到达前，必其债权之清偿期，应不晚于所让与之债权，方得对受让人主张抵销。
倘若其债权之清偿期，晚于所让与的债权，则纵无债权让与之事实，债务人也不能对原债权人主张抵销（合同法83条）。
6.债权让与通知（dieAbtretungsanzeige）
在债权让与中，让与通知是一个重要而且复杂的问题，在我国，更是关系到对合同法第80条如何合理解释和如何完善的关键所在。
理论上之探讨应该涉及诸如债权让与通知之概念、通知之内容、通知之形式、通知之生效、通知之主体、通知之法律效力等多方面的问题。
此则另俟他文，这里只谈两个问题：
第一，债权让与通知应否作为债权让与的生效要件?
第二，债权让与通知与履行催告有何不同。
首先看第一个问题。
目前，通说无不根据合同法第80条第1款，将债权让与通知作为债权让与契约对债务人生效之要件，并以为这种立法模式具有先进性。
对此，我们有不同观点。
诚然，比起《民法通则》第91条的债权让与之“同意主义”，目前合同法上的“通知主义”具有先进性，这一点无人能够否认。
但“通知主义”是否是最好的模式?
有谓债权让与的“自由主义虽有利于鼓励交易，加速经济流转，但却忽视了对债务人的保护，甚至会危害社会经济秩序，同意主义虽充分保护了债务的人利益，但却没有充分尊重债权人的权利和自由，不利于鼓励交易，搞活流通;通知主义克服了上述两种立法例的弊端。
”这种说法真的能够成立吗?
我们认为，债权让与通知应属于让与人或受让人的权利，是其自主权的体现，不必以之作为债权让与的生效要件。
因为，从债权让与契约性质来说，让与契约无非是以债权作为处分对象，把债权当作一项财产，象有体物那样在让与人、受让人之间移转，故为准物权契约。
原则上，只要让与契约有效成立，债权即移转。
为此只要让与人有处分权、债权存在、债权确定或可得确定、双方合意、债权有可让与性等要件具备，让与契约即发生物上的效力，不仅在当事人间，债权即时移转，对债务人、第三人亦然。
甚至连有体物移转中的交付程序也不必要，盖无形之债权，无从为交付，但有价证券债权除外。
因此，以通知为生效要件并非处分性的债权让与契约本身的逻辑要求，而是由立法者外加上去的。
如果外加上的“通知”要件，在法政策上确有其必要性，倒也无可厚非。
然而，从让与通知自身的性质和作用来看，这种额外的添加完全是不必要的。
如所周知，让与通知乃事实通知，又曰观念通知，不过是把债权让与之事实通知于债务人，俾使之得以知晓。
这种通知存在与否，并不会对让与人和受让人间的债权让与产生影响，充其量只会影响、改变债务人的法律地位。
即便就其对债务人的影响而言，通知也并非对债务人有利。
在以债务人保护为原则的立法中，善意债务人可以通过履行而解除其债务。
以此为前提，债权让与后，纵未通知债务人，债务人的地位也和从前一样，仍可向原债权人清偿而使债务消灭，当然也可以行使抵销权。
相反，让与后一旦对债务人为通知，通知到达后，视为债务人知悉让与之发生，从而其不可能再向原债权人为清偿或抵销，同时也不可能以自己的善意寻求保护。
而且其所得用以对抗新债权人（Neuglaubiger）的事由因此而大受限制。
换言之，在通知的情况下，实际上对受让人（新债权人）较为有利。
因此，通知可以和保护债务人利益的一系列措施相关，但并不必然要求上升到债权让与生效要件的高度。
而且在不以通知为生效要件，对债权让与采取所谓“自由主义”的德国民法中，对债务人的保护（Schuldnerschutz），比我国要周密得多，根本不用“通知主义”克服其并不存在之弊端。
所以，问题的关键在于如何完善对债务人的具体的保护性措施，而不是简单地寄希望于债权让与通知，否则，可能事与愿违。
更何况在，在实践当中，特别是在秘密让与（diestilleZession）和连续让与中，不通知债务人，也是事所恒有，只要让与人、受让人之间就利益关系妥为安排即可。
前者，如A对C有债权，A以之让与于B，B与C素有不和，A、B约定，不得使C知晓B为新债权人，且C倘向A为清偿，给付及由此而生之利益悉归于B.此际，B不通知C固无不可，A倘通知C，反要对B有违约之责任。
而在连续让与中，如A对B有债权，以之让与于C，C为融资，再度让与于D银行是。
在商业实践中，存在着不通知的习惯，或由让与人代表受让人接受给付，或者在金钱债权让与中，由让与人和受让人就收款的银行帐户和邮政信箱的控制权达成协议，这样反而可以避免给债务人带来任何不便，这些不便可能造成正常的一连串付款的中断。
此外，不以通知为生效要件的话，则所谓空白让与（Blankozession）亦为可能矣。
其实，我合同法第80条1款之规定，与民国民法第297条1项类似。
而此种通知生效的做法，早已为前辈学者所诟病。
如吴振源先生曾经在解释民国民法第297条1项时指出：
本项认通知为对债务人发生让与效力之要件，是与法瑞同，而与德民异，本项认通知为对债务人发生效力之要件，故与日民法认通知为对抗要件不同（日民467条1项）。
依日民法之解释，虽无通知，而债务人向受让人履行者，其履行有效。
反是，依本项，则不生履行之效力。
然考立法上之以通知为必要者，不外保护债务人，于此情形，殊失此必要，而严格的认其让与不生效力，殊非正当，故仍以从日民法之解释为宜。
吴先生之观点大体可以赞成，惟其认为以日民为宜，则非的论。
盖债务人之保护完全可以与债权让与通知分开来，不必拴在一起。
再看第二个问题。
如所周知，债权让与通知（Anzeige），在性质上为观念通知。
而履行之催告（Mahnung），则要求债权人明确地对债务人表示请求给付之意思，故催告为要相对人受领之一方的意思通知。
催告须由债权人为之，让与通知之主体则不限于转让人，债权让与通知之时期一般在让与发生之后（表现让与除外），但债务清偿期届至与否，则非所问;而催告则必须于给付期限届至之后，始得为之，否则不能产生催告之效力。
在我国法上，催告与债务人给付迟延之关系并未引起重视，由于我国时效法上的特色，催告对于诉讼时效中断的意义反倒更显重要。
正是基于上述的区别，在《应收款融资公约草案》第15条中规定：
“除非转让人与受让人另行议定，转让人或受让人或双方均可向债务人发出转让通知和付款指示，但在通知送出后，仅受让人得发出付款指示。
”该条的评注中指出，这一做法是为了承认通知和付款指示在目的和时间方面的差异，并认定不附任何付款指示的通知这类习惯做法的有效性。
这里的付款指示，性质上属于催告。
然而，我国有学者则将债权让与之通知与债务履行催告混为一谈，如有学者认为，“虽然债权让与通知的目的在于指示债务人向新的债权人履行债务，但其中当然含有向债务人主张债权的意义。
因此，依民法关于债权人的请求可引起时效中断的规定，债权让与应构成消灭时效中断的原因。
”
这种观点也影响到我国的司法实践，最高人民法院法释[2001]12号《涉及金融产管理公司的规定》第10条规定，“债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或签收债务催收通知的，诉讼时效中断。
”“原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知的，有催收债务内容，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。
”但最高法院的态度有些摇摆不定，在债务催收通知上签字，或有催收债务之内容，本身已不是纯粹之债权让与通知，固无问题。
但没有债务催收内容的公告或通知本不能中断时效，何以单纯在债权转让通知上签章，就可以中断时效呢?
我们认为，首先应当区别清偿期前的债权让与通知和清偿期后的通知。
期前通知，无论其中是否包含有催告，都不会导致时效之中断，盖于行为之时，诉讼时效尚未开始，自无中断之可言。
期后的通知中还得进一步区分是单纯的债权让与通知，还是同时包含有催告意思之通知。
其中含有催告意思的债权让与通知，依现制虽为时效中断的原因，惟应酌加限制：
即催告后债务人不为给付，债权人6个月内未起诉或提请仲裁的，应视为诉讼时效不中断。
期后的单纯的债权让与通知，则不能导致诉讼时效中断。
而对于期后的通知中是否含有催告的意思有疑义时，应当推定为单纯的让与通知。
结果上，并非让与通知对诉讼时效发生影响，依然是包蕴其中的催告在起作用。
升级会员 