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国际私法
第一编绪论
第一章涉外民事关系与国际私法
第一节涉外民商事法律关系
一、涉外民事关系
1、名称：
国际性+私法
2、国际私法的调整对象：
涉外民事法律关系。
3、三个涉外因素（主体、客体、内容）只要满足其一便可。
☆判断方法：
①是否为民事案件
②对受理法院来说，是否有涉外性；
③是否具有涉外因素
#注意：
（1）涉外民事关系/国际民商事关系
（2）涉外民事关系/涉外民商事关系
（3）外国因素
中国有四个不同的法域，美国也存在不同的法域。
当涉及到不同法域，也适用涉外性。
2、主要解决的实践问题：
管辖权、法律适用、司法协助。
相关法条：
①凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
——最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第178条
②当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。
——最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第304条
③最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释
（一）
第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外；
（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；
（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。
第十五条自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
第十六条人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
二、法律冲突
（一）what?
（平等）
涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。
（二）reason
（1）含有涉外因素的民事关系的出现；
（2）所涉各国民法上的规定不同；
（3）司法权的独立；
（4）承认所涉外国法的域外效力
（三）how
1、间接调整方法（冲突法的方法）
（1）指在解决涉外民事关系中的法律适用冲突问题时，通过冲突规范指出适用所涉及的哪个国家的法律来调整该涉外民事关系当事人间的权利义务，由专门的冲突规范来说明这个涉外民事法律关系用哪个国家的法律来解决，需要裁判者根据冲突规范去找被指定国家法律关于此问题的具体规定，而不直接规定当事人的权利义务关系。
（2）通过国内冲突规范进行间接调整的方法
（3）通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法
（4）缺陷：
无法预见所有冲突
2、直接调整方法（实体法的方法）
（1）指国家之间通过以双边或多边国际条约的方式制定，或者借助于经广泛实践形成的国际惯例确定的统一实体法，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而在某些民事关系领域消除法律冲突，避免法律选择。
*直接规定
（2）国际统一实体法的方法
（3）国内直接适用的法的方法
（4）局限性：
冲突规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法来调整的法律规范。
即冲突规范是法律适用规范，只解决涉外民商事纠纷的法律适用问题，涉外民商事纠纷的管辖权由民事诉讼法调整。
#管辖权规范解决法院能否受理案件的问题，冲突规范解决法院受理案件后应适用哪个国家的实体法做出判决的问题。
第2节国际私法的基本问题
（二）我国观点—大国际私法·一机两翼
A、外国人民事法律地位规范「平等」
B、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范
C、冲突规范
D、统一实体规范
（CD为程序方面）
·国际私法就如同一架飞机一样，其内涵包括冲突法、也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。
而两翼之一则是国际及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
”——韩德培
三、定义
1、定义：
以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
（****重要）四、国际私法的法律渊源
（一）国内渊源
1、国内制定法：
英
2、国内判例（法）：
法
3、国内习惯法
（二）国际渊源
1、国际条约
2、国家习惯（国际惯例）
国际惯例包括国际习惯和通例
（一）国内方面
1、国内立法：
分散式立法模式；专篇式/专章式立法模式；单行立法模式。
2、国内判例：
高度重要性
3、国际方面：
国际条约、国际惯例
六、原则
（一）尊重国家主权与平等
（二）平等互利：
平等对待；平等地位
（三）国际协调与合作
（四）保护弱方当事人合法权益：
实质意义上的公平、正义
第2章国际私法历史与学说（重要）
第⼀节萌芽阶段的国际私法—未形成完整的理论，有⼀定的发展趋势「不平等」
⼀、罗马法时代的“万⺠法”—依据国籍、祖先
⼆、种族法时代的“极端属⼈主义”—只遵守本⺠族的习惯
3、属地法时代的“极端属地主义”—只遵守本地域的习惯
第⼆节法则区别说时代
⼀、意⼤利“法则区别说”
巴托鲁斯（Bartolus,1314-1357）“国际私法之⽗”
（1）⼈法、物法、混合法
（2）语法结构-据此判定法律的性质：
⼈法/物法
⼆法国
（1）杜摩兰（Dumoulin，1500-1566）意思⾃治
（2）达让特莱（D’Argentre，1519-1590）扩⼤物法的范围
三荷兰
（1）胡伯（Huber，1636-1694）国际礼让三原则
四新法兰⻄学派
第三节近代国际私法
⼀、“法律关系本座说”
（1）萨维尼（Savigny,1779-1861）“近代国际私法之⽗”
（2）分析法律关系本身：
本座
（3）历史功绩
步骤：
!
在五⼤类中寻找法律关系；"对号⼊座：
寻找本座
⼆既得权说
（1）戴⻄（AlbertVannDicey,1835-1922）
（2）五原则
（3）承认依外国法/外国判决所取得权利；⽽⾮外国法/外国判决本身—存在逻辑⽭盾
（4）时代背景
（5）⽭盾
三斯托雷的礼让说
四孟⻄尼的国籍法说
第四节当代国际私法
⼀、库克“本地法说”—内国的权利
⼆、凯弗斯“公正论”
优先选择：
结果选择（结果公正）
对当事⼈公正；符合⼀定的社会⽬的
三、柯⾥“政府利益分析说”
抛弃冲突法；以政府利益为标准适⽤法律（⽐较、选取政府利益中合理的、合法的真实冲
突；优先考虑法院地法。
）
四、⾥斯最密切联系说
寻找法律关系的重⼒中⼼
应考虑的因素
第五节统⼀国际私法⽴法史
⼀国际私法统⼀化的概念—终极⽬标、同案同判
⼆统⼀国际私法的国际组织及其成就
（⼀）海⽛国际私法会议（HagueConferenceonPrivateInternationallaw）
（⼆）联合国国际贸易法委员会（UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw）
（三）罗⻢国际统⼀私法协会（InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw）
看是否签订了相同的国际条约，有则优先适⽤国际条约。
第6节中国国际私法的历史
第二编冲突法的基本制度
第三章基本问题
第一节冲突规范
一、冲突规范的概念
（一）称谓：
冲突规范（conflictrules）又称法律适用规范（rulesofapplicationoflaw）、法律选择规范（choiceoflawrules）、国际私法规范（rulesofprivateinternationallaw）。
（二）定义：
在处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
冲突规范是指处理涉外民商事法律关系应适用何种法律作为准据法的规范。
&冲突规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法来调整的法律规范。
即冲突规范是法律适用规范，只解决涉外民商事纠纷的法律适用问题，涉外民商事纠纷的管辖权由民事诉讼法调整。
管辖权规范解决法院能否受理案件的问题，冲突规范解决法院受理案件后应适用哪个国家的实体法做出判决的问题。
（三）特点
（1）法律适用规范
（2）法律选择规范
（3）间接规范
（4）结构特殊
二、冲突规范的结构
（一）范围（Category），又称为连结对象（objectofconnection）、起作用的事实（operativefacts）、问题的分类（classificationofissue）等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。
通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。
（二）系属（Attribution），是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
系属又包括连结点和准据法。
冲突规范的结构：
范围、系属
三、类型
（一）单边冲突规范—可确定方向，只看规则本身。
“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律”—中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第179条
定义：
直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
（二）双边冲突规范——无法判断方向性，具有内国法与外国法
（1）双边冲突规范并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。
“行为方式依行为地法”
（三）重叠性冲突规范（and）
（1）就是重叠适用准据法的冲突规范，是指在处理“范围”中指出的法律关系或法律问题时必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律的冲突规范。
（四）选择性冲突规范（or）
（1）由两个或两个以上连结点指引的可供选择的国家的法律中，法院或当事人可以选择其一作为“范围”中限定的涉外民事关系的准据法的冲突规范。
无条件的选择适用冲突规范
有条件的选择适用的冲突规范
四冲突规范的软化处理
1缺陷；预见性差
2软化处理
（1）灵活开放的系属公式
（2）增加连接点的数量
（3）划分同类法律关系，规定不同的连接点
（4）分割法律关系的不同方面，采用不同连接点
第二节系属公式&连接点
一系属公式
（一）概念
准据法表述公式，或所系属公式（formulaofattribution），就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
（二）行为地法、属人法、物之所在地法、等
二种类
（一）属人法
（1）要适用作为民商事关系主体的国籍、住所等地的法律；
（2）“本国法”即“国籍国法”和“住所地法”
（3）人身依附性
2010《涉外民事关系法律适用法》第二章民事主体
自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
——11条
自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。
——12条
（二）行为地法
（1）要适用法律行为完成国家的法律，法律行为发生地所属法域的法律
（2）合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法、侵权行为地法
（三）物之所在地法
（1）常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。
2010《涉外关系法律适用法》第四章继承第五章物权
第三十四条 遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。
第三十五条 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。
第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。
第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。
当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
（四）法院地法
（1）是审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律
（2）常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突
2010《涉外关系法律适用法》
第二十七条 诉讼离婚，适用法院地法律。
（五）旗国法
（1）旗帜所属国家的法律
（2）常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”
——我国《海商法》第270条
（六）当事人自主选择的法律
（1）指双方当事人自行选择的那个法域的法律
（2）主要用来解决涉外合同的法律适用问题
（七）与案件/当事人有最密切联系的法律
（1）适用与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律
（2）合同、侵权、扶养关系
2010《涉外民事关系法律适用法》
第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
三连接点
（一）定义
也叫连结因素（connectingfactor）或连结根据（connectingground）。
冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素（连接、指引作用）
（二）分类
客观/主观-当事人自主选择法
静态—不可变，如不动产所在地/动态—可变，如国籍、住所
第三节识别
一定义
（一）识别冲突
**
（二）识别（qualification, characterization,classification）又称定性或归类，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。
（我国以法院地为准。
）即对案件性质问题的认定过程。
（三）依据一定的法律正确地解释某一法律概念；依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。
二原因
（一）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。
（二）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。
（三）不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门
（四）不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。
三依据
我国做法：
“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”
——2010年《涉外民事关系法律适用法》第8条
司法解释一第13条规定：
案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。
—-识别分割制
第四节先决问题
一定义
“preliminaryquestion”或“incidentalquestion”是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”（principalquestion），首先
要解决的另一问题称为“先决问题”。
**二先决的条件
（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。
（2）需要先行解决的问题具有独立性。
（3）法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。
三解决先决问题的准据法—二选一
（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法
（二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法
中国：
第十二条 涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
（采用方案一）
第五节区际、人际、时际冲突
一区际法律冲突
（一）定义
区际法律冲突（interregionalconflictoflaws）是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
解决区际法律冲突的法律制度为区际私法（privateinterregionallaw）。
（二）特征
（1）主权国家领土范围内发生的法律冲突。
（2）主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。
（3）私法方面的冲突。
（4）主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突
（三）条件
（1）在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域；
（2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系；
（3）各法域互相承认外法域人的民事法律地位；
（4）各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。
（四）区际冲突的解决
1.一国内部跨法域的民商法律冲突的解决
（1）用区际冲突法来解决：
间接调整
第一，制定全国统一的区际冲突法；
第二，各法域分别制定各自的区际冲突法；
第三，类推适用国际私法解决区际法律冲突；
第四，对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。
（2）用统一实体法来解决：
直接调整
第一，制定全国统一的实体法；
第二，制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。
第三，制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。
第四，一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域的法律冲突的解决。
第五，将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。
2.多法域国家当事人本国法的确定
（1）以当事人所属地法为其本国法
（2）依当事人本国区际私法的有关规定来确定该国的某一法域的法律为准据法
（3）依最密切联系原则确定适用的法律
（五）中国的区际冲突
“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域适用不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切区域的法律”
——2010《涉外民事关系法律适用法》
我国有两套方案：
1⃣️与法律关系具有最密切联系；2⃣️港澳参照适用，台单独适用。
二人际冲突
（一）定义
一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。
解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法（privateinterpersonallaw）。
（二）解决方式
多主张由该国的人际私法解决
（3）中国有人际冲突么？
有，少数民族有变通规定。
三时际冲突
（一）定义
指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法。
（二）变化情况
（1）法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更（一般适用新法，若适用旧法则会在新法中做交代）
一冲突规则中采用的连结点发生改变
二冲突规则中采用的时间因素发生了改变
三冲突规则中采用的连结点和时间因素均发生了变化
（2）当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生改变（动态连接点，要防止法律规避）
（3）指定的准据法发生改变（考虑当事人意思自治+制定时所适用的法律）
（三）时际冲突的解决
（1）因法院地国冲突规则的改变而引起的时际冲突的解决
（2）因连结点的改变而引起的时际冲突的解决
（3）因准据法本身的改变而引起的时际冲突的解决：
立法程序；
涉外经济合同；
（4）我国学者意见
第六节准据法的选择
第四章外国法的排除和适用
第一节反致（案例分析）
一反致
（一）定义
（1）对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
就构成了反致。
关于反致的产生，客观基础是不同国家就同一民商事法律关系所制定的冲突规范中的连结点不同，主观上包括法院地认为本国冲突规范指引包括实体规范和冲突规范，审理案件的法院地国法律接受反致的外国法制度。
二、转致
（一）定义
（1）对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受
这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。
三、间接反致
（一）定义（涉及三个及以上国家）
对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。
四双重反致（Doublerenvoi）
又称外国法院说（thetheoryofforeigncourt）或完全反致（Totalrenvoi），属于英国冲突法中的一项独特制度,故又称为“英国反致原则”。
「换位思考」
它是指英国法官在处理特定范围的涉外民商事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定最后所应适用的法律。
因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致就会出现“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”（singlerenvoi）的结果；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。
仅适用在婚姻、继承等纠纷，不适用在物权、合同等领域。
五反致产生的条件
（1）审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括实体法，又包括冲突法——主观条件
（2）相关国家的冲突法规则不一致，彼此之间存在冲突——法律条件
（3）致送关系没有中断——客观条件
PS：
狭义上的反致仅指直接反致，广义上的反致制度包括直接反致、转致、间接反致。
六各国对于反致的态度
（一）理论上的分歧
（二）国际条约、国内立法、司法实践
*（三）我国对于反致的态度
2010年《涉外民事关系法律适用法》第九条：
“涉外民事关系使用的外国法律，不包括该国的法律适用法”；我国禁止反致与转致。
当法院受理一起涉外民商事案件，根据我国冲突规范应适用某一外国法时，应直接适用该外国的相关实体法。
第二节公共秩序
一概念
国际私法上的公共秩序（publicorder），主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求提供国际民事司法协助时如提供司法协助也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。
「侵犯公共秩序」
二作用——是本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”
（一）排除或否定适用外国法的作用；
（二）对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，即肯定适用内国法的作用
四公共秩序立法方式
（一）
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