国际商事法律统一化的新发展.docx

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国际商事法律统一化的新发展

国际商事法律统一化的新发展

——《国际商事合同通则》2004修订版述评

郑远民李俊平

2012-09-1414:

37:

37　　　来源：

《时代法学》（长沙）2005年06期

　　作者简介.：

郑远民，湖南师范大学法学院教授，法学博士，中国社会科学院法学所博士后研究人员。

（湖南长沙410081）；

　　李俊平，湖南师范大学法学院硕士研究生。

（湖南长沙410081）

　　内容提要：

2004年4月国际统一私法协会通过《国际商事合同通则》2004修订版。

该版本在1994年老版本的基础上，增加了五部分内容，即代理权限、第三方权利、抵消、权利转让、义务转移和合同转让以及时效期间。

通过这次修订，《国际商事合同通则》的内容得到了极大的丰富，其适用无疑将是国际商事法律朝着统一化方向所迈出的一大步。

　　关键词：

《国际商事合同通则》国际商事法律统一化

　　一、《国际商事合同通则》2004修订版的产生背景

　　《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）是由国际统一私法协会（UNIDROIT）于1994通过的适用于国际商事领域的法律规范，自其公布以来在国际商事领域取得了巨大的成功。

由于《通则》不是国际公约，属于不具有当然拘束力的“软法性质”的文件，因此，对《通则》的接受和认可将在很大程度上依赖于《通则》本身的权威性（注：

国际统一私法协会理事会在《通则》1994的引言中指出“在将《国际统一私法协会国际商事合同通则》提供给国际法律界和国际商业界之时，理事会清楚地意识到《通则》并不是一项立即产生约束力的法律文件，因此，对《通则》的接受和认可将在很大程度上依赖于《通则》本身具有说服力的权威”。

）。

为此，随着国际商事实践的不断发展，国际统一私法协会于1997年便开始着手对《通则》进行修订，并成立了专门的工作小组（注：

工作小组的成员包括：

MichaelJoachimBonell（工作小组主席），LuizOlavoBaptista（巴西），Paul-AndréCrepeau（加拿大），SamuelK.Date-Bah（加纳），AdolfoDiMajo（意大利），AkthamElKholy（埃及），E.AllanArnsworth（美国），PaulFinn（澳大利亚），MarcelFontaine（比利时），MichaelP.Furmston（英国），ArthurS.Hartkamp（荷兰），HUANGDanhan（中国），CamilleAuffret-Spinosi（法国），AlexanderS.Komarov（俄罗斯），OleLando（丹麦，欧洲合同法委员会主席），PeterSchlechtriem（德国）和TakashiUchida（日本）。

）。

此外，值得一提的是，在本次《通则》修订过程中，理事会首次邀请了一些国际组织和仲裁机构的代表作为观察员参加工作小组的会议（注：

这些国际机构包括：

联合国国际贸易法委员会、国际商会国际仲裁委员会以及瑞士仲裁协会等等。

）。

　　修订过程中，工作小组共举行了六次会议。

1998年3月16日至19日，工作小组在罗马举行第一次会议。

会议任命MichaelJoachimBonell先生为工作小组的主席，MsEmanuelaGillard女士为小组秘书。

会议认为，《通则》自1994通过以来，在国际商事领域被广为适用且其规定比较合理而为当事人所接受，因此本次修订应着重于扩充《通则》的内容而非仅仅修改原《通则》的内容。

因此工作小组认为应将以下问题纳入《通则》当中，即代理、诉讼期间、合同权利义务的转让、使第三人受益的合同、抵消及弃权（但是在以后的会议中，工作小组决定将弃权的范围限制在禁止不一致行为上）。

工作小组为此任命了各问题的主要起草人，并决定自下次会议开始就各起草人所完成的条款进行讨论和审查。

此后工作小组分别于1999年、2000年、2001年和2002年举行了第二、三、四、五次会议，对这些问题以及会议根据需要确定的一些其它问题进行了讨论。

2003年6月2日至6日，工作小组第六次会议在罗马召开，会议确定了《通则》修订版的最终文本。

2004年4月，《通则》修订版在国际统一私法协会理事会上获得一致通过。

　　工作小组的工作方法与《通则》1994的起草基本上是一致的。

对于每一个问题，工作小组都任命了一位主要起草人，他们根据工作小组确定的基本框架对条文初稿进行起草。

工作小组对主要起草人提交的条文及注释的初稿进行讨论，并提出有必要进行修改的建议，主要起草人则根据该建议进行修改。

此外理事会也非常关注工作小组的工作，有时甚至会亲自派官员前往视察《通则》的修订情况，并适当的给出一些建议。

（注：

seeMichaelJoachimBonell：

“UNIDROITPrinciples2004-TheNewEditionofthePrinciplesofInternationalCommercialContractsadoptedbytheInternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw”，UniformLawReview2004.）

　　对于《通则》1994版本，由于在实践中已被广泛接受，因此工作小组并没有对它进行大的修改（注：

但作为例外，新版本唯一修改的条文是第2、8

（2）条，把它从第二章移至第一章成为第1.12条，用于处理当事人规定的时间的计算。

），但为适应新的情况，对相关的注释（COMMENT）进行了一定的修改。

在注释方面，重新起草了第1.3条的注释3，增加了合同对第三人的效力的规定以涵盖本次《通则》新增加的条款；第1.7条的注释1和2对善意原则和权利滥用进行了解释；第2.15条的注释2对当事人恶意进行谈判的情况作出了解释；最后在第6.2.2条的注释2中删除了“履行费用或价值的变化达到或超过50％，很可能构成‘艰难’”的解释，因为这一解释在实践中应用起来极不合理。

另一方面，随着近年来电子合同在国际商事实践中的迅猛发展，工作小组认为为了适应形势需要应将其纳入《通则》之内。

然而，有无必要将其作为《通则》的一部分单独进行规定呢？

工作小组考虑再三最后决定对电子合同不单独作一部分进行规定，而是在原有条文的基础上作出一些改动以将电子合同的特殊性考虑进去。

因此，《通则》修订版在定稿中将第1.2条和2.1.18条的“书面形式”用“特定形式”替换，用以涵盖电子合同这种特定形式；同时将第2.1.8条（原第2.8

（1）条）中所强调的“电报和信件”形式删除以包括所有的通讯工具，使承诺期间开始计算的一般规则也可以适用于电子合同。

此外，为了使《通则》的规定可以适用于电子合同，第一章和第二章中对一些注释及举例进行了修改。

（注：

如第1.2条的注释1，第1.9条（现在的第1.10条）的注释1和4及举例1和2，第2.1.1条的注释3和举例1，第2.1.7条的注释和举例2以及第2.1.8条的注释。

）

　　二、《国际商事合同通则》2004新增内容

　　与《通则》1994相比，《通则》2004增加了五部分内容，分别是代理权限、第三人权利、抵消、权利转让、义务转移和合同转让以及时效期间。

此外，《通则》2004在前言中增加了第四段和第六段（原第四段删除）；第一章总则中增加了第1.8条和第1.12条（注：

《通则》2004对第2.8

（2）条作出修改并将其放在第一章成为第1.12条。

），并对第1.2条进行了部分修改（注：

将书面要求改为特定形式要求，此外第2.1.18条的修改也是如此。

）；第二章第2.8

（1）条作出修改同时删去第2.8

（2）条，第2.1.18条作了部分修改；第五章增加第5.1.9条协议免除。

经过修订之后，《通则》2004的条款增加至185条（《通则》1994的120条）。

下面笔者试图通过与现存的一些相关国际公约进行对比的形式对《通则》的新修订内容予以粗略的介绍。

（一）代理权限

　　本节适用于影响本人与第三人之间法律关系的代理权限，“仅调整本人或代理人为一方，以第三人为另一方之间”的代理外部关系。

至于代理人与本人之间的代理内部关系，《通则》未作规定而受它们之间的协议及适用法律的约束。

（注：

Art.2.2.1

（1）and

（2）UNIDROITPrinciples2004andComment1toArt.2.2.1指出：

“本人与代理人之间的权利义务关系受它们之间的协议及适用法律的约束。

该法律适用于特殊的代理关系类型……可以提供强制性规则以保护代理人”。

）本节由十个条文构成，与1983年《日内瓦国际货物销售代理公约》（以下简称《日内瓦代理公约》）相比，有很多相似之处。

如两者均未对不同法律制度中的代理人是否以委托人本人名义还是以其自己的名义行事的“直接代理”和“间接代理”进行区分；均规定本人对代理权的授予，可以是明示的也可以是暗示的，代理人为实现授权目的，有权从事一切必要之行为；均规定“第三人知道或者应当知道代理人的代理身份，该代理行为将直接约束本人和第三人。

”（注：

Art.2.2.3

（1）UNIDROITPrinciples2004，类似的条款可见诸于Art.12，firstpart，oftheGenevaAgencyConvention（但是在Art.2.2.3

（2）对所谓的“商事代理”作了例外的规定，而类似的规定亦可见诸于Art.12，secondpart，oftheGenevaAgencyConvention）.）等等。

但是本节在以下方面与《日内瓦代理公约》有较大的不同：

　　首先，在适用范围方面，《日内瓦代理公约》除第3条规定公约不适用的领域外还在第4条进一步规定，“就本公约而言：

（1）公司、社团、合伙或其它实体无论其是否具有法人资格的机关、职员或合伙人只要是根据法律或该实体的设立文件的授权，在其本身的职权范围内活动，就不视为该实体的代理人。

（2）受托人不视为信托人、创立信托关系的人或受益人的代理人。

”而在本节中则采取了较为务实的做法，规定其仅“不适用于代理人的法定权限或由政府机构或司法机关任命之代理人之权限。

”（注：

Art.2.2.1（3）UNIDROITPrinciples2004.）除此之外所有的代理均适用于《通则》的规定。

其次，《日内瓦代理公约》规定，“当代理人无论是因第三人不履行义务或是因其它理由而未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以对第三人行使代理人代理本人所取得的权利……当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人可对本人行使该第三人对代理人所有的权利”（注：

Art.13，GenevaConventiononAgencyintheInternationalSaleOfGoods.）。

而根据本节的规定，隐名代理合同仅约束代理人和第三人，除非“代理人代表一个企业与第三人订约，并声称自己就是该企业的所有者，第三人一旦发现该企业的真实所有人，可以向后者行使其对代理人所享有的权利。

”（注：

Art.2.2.4

（1）and

（2）UNIDROITPrinciples2004.）本节中采取这种做法的原因是在商业实践中，第三人一直以为与自己缔约是委托人本人，并本着这种预期行事，但是随后若发现“本人”另有其人，而对于该情况第三人以前根本就一无所知，这就会给第三人带来很大的不便，从而使当事人之间的关系处于一种不稳定的状况。

而《通则》的这一规定正好可以克服这种情况的产生所带来的不便。

最后，《通则》对代理人签订的合同使自己的利益与本人的利益冲突的情形作了规定，《日内瓦代理公约》对此则未提及。

根据《通则》第2.2.7条，“代理人签订之合同使该代理人与本人之间产生利益冲突，并且第三人知道或者应当知道该利益冲突的，本人有权宣告合同无效。

”实践中可能会出现这种情况，即代理人同时代理两个本人行事或者代理人与自己订立合同，这种情况有违代理关系的根本目的。

因此，在这种情况下，赋予本人宣告合同无效的权利是非常合理的。

但是，若“本人已经同意、知道或应当知道代理人涉及该利益冲突或者代理人已经向本人披露该利益冲突且本人未在合理时间内表示反对”时，本人不得宣告合同无效。

（注：

Art.2.2.7UNIDROITPrinciples2004.）此外，由于《通则》仅调整代理的外部关系，因此该规定只涉及代理人与本人的利益冲突影响到代理外部关系的情形，在其它情况下则不适用。

（二）权利转让、义务转移和合同转让

　　随着现代商业贸易的发展，权利转让、义务转移和合同转让等做法由于其对于当事人的便利性而逐渐在商事实践中得到广泛的运用。

但这方面的立法工作却长期为国际统一法立法进程所忽略。

在该领域正式通过的相关国际统一法律文件有1998年《国际统一私法协会国际保付代理公约》和2001年《联合国国际贸易中应收款转让公约》，但是由于这两个公约在适用范围上受到严格限制，在实践中的运用并不太成功。

（注：

到2004年4月30日为止，仅有六个国家批准《国际统一私法协会国际保付代理公约》（France，Germany，Hungary，Italy，LatviaandNigeria）而《联合国国际贸易中应收款转让公约》仅有三个国家批准（Luxembourg，MadagascarandtheUnitedStatesofAmerica）。

）本章由三个部分组成，即权利转让、义务转移和合同转让。

规定非常全面，是迄今为止国际统一法组织在该领域从国际层面上制定的第一套全面性的法律规则。

　　本章第一部分对权利转让问题作了规定，其范围涉及所有的权利转让，即“一方当事人（转让人）通过协议向另一方（受让人）转让该转让人应从第三方（债务人）获得的包括以该权利设定的担保在内的金钱债权或以其他方式履行的权利。

”（注：

Art.9.1.IUNIDROITPrinciples2004.）但不包括诸如汇票、提货单、股票、债券等文据的转让，也不调整业务转让过程中的权利转让。

因为从某种意义上来说，汇票、提货单、股票、债券等票据的转让通常由特殊的法律规则调整，而业务转让过程中进行的转让，例如公司合并中的权利转让等发生整体转让的情形一般也是由特殊的法律规则来进行调整，不过在业务转让中，如果就其中的某些权利单独转让的话，仍可以适用《通则》的规定。

《通则》肯定了债权部分转让的效力，《通则》第9、1、4条规定，“金钱履行之债权可以部分转让”，“其他方式履行之债权若可分割亦可转让”。

《通则》还就未来权利的转让以及未经个别指定被转让的权利做出了规定，（注：

Art.9.1.5andArt.9.1.6UNIDROITPrinciples2004.）这些内容对国际商业实践而言具有非常重要的意义，因为债权的部分转让以及未来权利的转让可以使当事人在商事活动中获得更多的便利。

为了充分保证转让人与受让人之间转让的有效性，《通则》规定转让无需获得债务人的同意，但转让人与受让人因转让所产生的额外费用债务人有权要求获得补偿。

（注：

Art.9.1.8UNIDROITPrinciples2004.）至于转让对债务人的效力，本节规定，债务人收到转让通知后，只能向受让人履行义务。

此外，《通则》规定转让人与债务人之间有限制或禁止转让的协议，金钱支付债权之转让仍为有效。

而类似规定可以在1998年《国际统一私法协会国际保付代理公约》中看到：

“尽管供应商和债务人之间订有禁止转让应收帐款的任何协议，供应商向保付代理人转让应收帐款仍应有效。

”（注：

Art.6

（1）oftheUNIDROITFactoringConvention.）《联合国国际贸易中应收款转让公约》也是如此，根据该公约的第九条，“尽管初始转让人或任何后继转让人与债务人或任何后继受让人之间的任何协议以任何方式限制转让人转让其应收款的权利，应收款的转让具有效力。

”这样的规定尽管有违传统的“有约必守原则”，其仍然具有相当的理由，因为合同被宣告无效或使受让人对转让人违反合同限制承担风险本身就可能对转让产生负面影响，它同时也隐含着这么一项原则：

即使转让违反某项禁止转让条款，它仍具有效力。

（注：

郭玉军、徐卫连.论国际贸易中应收款转让的法律问题[A].中国国际私法与比较法年刊（2002第五卷）[C].北京：

法律出版社，2002.201.）另外权利转让无需得到债务人同意，而债务人仍可向受让人主张其对转让人的所有抗辩，包括抵消权。

（注：

Art.9.1.13UNIDROITPrinciples2004.SimilarlyArt.18oftheU.N.AssignmentConvention.）此外鉴于本节明确规定如果转让人向两个或更多连续的受让人转让，债务人根据收到通知的顺序免除履行义务，由此可以看出，本节并不调整优先权的顺序问题。

　　本章的第二部分是义务转移，《通则》在该部分明确规定任何义务转移均须得到债权人的同意，无论该义务转移是通过原债务人与新债务人之间的协议还是通过债权人与新债务人之间的协议。

若债务人未经债权人同意与另外一个人达成协议由后者来履行义务，这种协议仅在该协议双方有效，而债权人则具有保留其向债务人进行索赔的权利。

（注：

Art.9.2.6UNIDROITPrinciples2004.）债权人可以事先作出同意，在这种情况下义务转移在转移通知到达债权人或者债权人承认转移时生效。

若债权人同意义务转移，债权人既可以完全免除原债务人的债务，也可以在新义务人不适当履行义务时，要求原债务人履行义务。

若债权人既没有选择免除原债务人的债务，也没有保留原债务人作为补充的债务人，则原债务人和新债务人共同承担连带责任。

（注：

Art.9.2.6UNIDROITPrinciples2004.）

　　本章的第三部分对合同整体转让做出了特别规定，使得当事人一方（转让人）可以通过协议向另一方（受让人）转让其与第三方（另一方）之间订立的合同中所享有的全部权利和义务，而不必分别转让权利和转移义务。

（注：

Art.9.3.6UNIDROITPrinciples2004.）由于合同的转让既影响转让人对另一方的债权而且影响债务，因此另一方的同意是必需的。

（注：

Art.9.3.3UNIDROITPrinciples2004.）另一方可以事先作出同意，在这种情况下，合同转让在转让通知抵达另一方或者另一方承认转让时生效。

（注：

Art.9.3.4UNIDROITPrinciples2004.）与义务转移一样，另一方既可以免除转让人的义务，也可以在受让人未适当履行时仍视转让人为债务人。

如果另一方既没有免除转让人的债务，也没有保留转让人为债务人，则转让人和受让人共同承担连带责任。

（注：

Art.9.3.5UNIDROITPrinciples2004.）

　　（三）时效期间

　　本章的内容包含了世界各国不同法律体制中时效期间所共有的主要组成部分，包括时效期间的长度、何时开始计算、是否或者可以在何种情形下中断或重新计算、当事人是否可以通过协议缩短或延长等等内容。

此前调整该领域的有一个专门性的公约，即1974年《联合国国际货物销售时效期间公约》（以下简称《时效公约》）。

但是令人深感遗憾的是，受公约的范围所限，其仅适用于货物销售合同领域，而《通则》的适用范围则比它广得多。

本章的规定与该公约相比既有共同之处，也有很多不同。

　　关于时效期限的长度，本章与《时效公约》一样采取双重时效体制即较短的普通时效和较长的最长时效。

两者均规定最长时效期间为十年，但对于普通时效本章规定为三年，（注：

Art.10.2

（1）UNIDROITPrinciples2004.）而《时效公约》规定为四年。

（注：

Art.8oftheU.N.LimitationConvention.）此种不一致虽说令人遗憾，然而从国际商务实践来看，目前三年的时效期间已为各国国内立法所普遍接受，而《时效公约》的规定则更多地体现了国际社会发达国家与发展中国家的一种妥协。

（注：

发达国家主张使用较短的时效期间，而发展中国家则要求较长的时效期间。

）

　　本章与《时效公约》的另一个显著不同之处在于，前者普通时效期间从请求权产生之次日起算，也即是由于违约而引起的请求权应在违约行为发生之次日产生，由于货物有瑕疵或不符合同规定而引起的请求权应在货物实际交付买方或买方拒绝接受之次日产生，（注：

Arts.9

（1）and10

（1）

（2）oftheU.N.LimitationConvention.）而后者自权利人知道或者应当知道导致其权利可行使的事由之次日起计算。

这种不一致的产生既有历史的原因又有实务方面的因素。

事实上，《时效公约》仅适用于货物销售合同，货物合同适用四年的时效期间标准在《时效公约》制定时是比较合理的，在货物销售合同中货物有瑕疵或不符合同规定时这一期间很容易被当事人所接受。

但本章的规定并不限于货物销售合同，对于劳务合同和服务合同也同样适用。

对于这两类合同而言，适用《通则》的期间标准可能更为合适，因为此类合同若出现缺陷可能要在履行之后很长一段时间才能出现。

因此，相比之下《通则》的规定更具实用性，在实践中更易于被当事人所接受。

　　对于导致时效中断的原因，两者均规定，权利人通过开始司法程序和仲裁程序向义务人主张权利使普通时效期间中断，但本章更进一步规定选择性争议解决程序也可导致同样的效果。

此外两套规则均规定，因发生不可抗力、当事人死亡或丧失行为能力可导致时效中断，而当债务人承认债权人的权利时，时效期间自承认之日起重新计算。

　　还有一点与《时效公约》不同的是，本章规定当事人可以合意变更时效期间，而《时效公约》禁止当事人通过协议对时效期间做出任何的变更。

根据本章的规定，当事人可以缩短或延长普通时效期间和最长时效期间，但应受到一定的限制，即普通时效不能低于一年，最长时效期间应在四年以上十五年以下。

不过我们若是经过进一步细致的考察之后，就不难发现此差别在实践中并没有很大的意义，因为《时效公约》明确赋予当事人可完全排除适用公约的权利，如果当事人明确排除公约的适用，那么当事人还是可以通过合意选择所适用的法律间接地就时效期间做出变更。

　　至于时效期间届满的后果，本章规定，时效期间届满并不使权利消灭，而只是阻碍其行使。

不过，时效期间的效果不会自动产生，义务人必须主张时效届满的抗辩才能使之产生效力。

义务人可以根据适用的法律在任何程序中提出抗辩，或者在程序外提出时效届满的抗辩。

该抗辩的存在还可以作为宣告性判决的内容。

（注：

商务部条约司编译.国际商事合同通则[Z].北京：

法律出版社，2004.597.599.）但是，如果义务人虽有抗辩事由，仍履行了义务，那么其履行可以作为权利人保留给付有效的法律基础。

义务人不得仅以时效期间届满为由要求权利人返还该给付。

　　（四）《国际商事合同通则》的其他新增内容

　　除以上内容之外，《通则》还新增了下面这些内容。

《通则》2004在前言中新增两段，规定《通则》可用于解释或补充国内法（第六段），并且如果当事人未就合同法律适用做出选择时可适用《通则》（第四段）。

因为自1994年《通则》颁布以来数年的实践表明，在仲裁庭的仲裁程序中《通则》经常会被引用，而国内的法庭则由于引用《通则》的依据不是很充分而在实践中适用甚少。

因此《通则》作出这一修改，无疑是为了试图进一步提高《通则》在国内的适用。

　　《通则》在第一章中增加了第1.8条不一致行为，若一方当事人的行为使另一方产生默契并基于对该默契的信赖合理的行事，则该当事人不得为与其先前行为不一致的行为而使另一方遭致信赖性损害。

实际上禁止不一致行为原则是总则第1.7条诚信原则的具体运用。

本条的规定给当事人施加了一项不得给对方当事人造成损害的义务，如果该损害是由该当事人所谓的具有合同性的默契不一致的行为所引起，且该行为已经使得另一方当事人对此产生信赖并依此行为合理行事。

（注：

商务部条约