货代共同海损索赔处理方法.docx
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货代共同海损索赔处理方法
货代共同海损索赔处理方法
货代共同海损索赔处理方法
一、共同海损担保
根据上述论述，在现代海上运输中，当发生共同海损后，普遍的情况是，船东会向货物有关方（通常是收货人）要求共同海损担保。
而对于共同海损担保，通常被理解包括了以下的内容。
1、共同海损合约或协议（AverageBond）
它是船东向收货人交货之前，由货方向船东出具的一份文件，表明其将按照将来的共同海损理算结果承担共同海损分摊责任。
此外，在共损合约中，还有货方保证向船方或理算师及时提供有关货物价值的信息或者证明等内容。
从共同海损基本理论上讲，共同海损的分摊责任是基于财产的，财产所有人有分摊义务。
而货物在运输过程中，依照贸易及运输上的习惯，其所有权也是在转换的。
这样，在目的港交付货物时，势必存在确立分摊责任人的问题。
长久的习惯，形成了由收货人（极少数是其他的有关方出面），以共同海损行为时货物所有人的身份同船东签署一份共同海损合约（简称为共损合约），以新订立合约或协议的形式，承认承担相关货物上应负担的共同海损分摊。
从而明确了共同海损分摊责任的主体。
个别人将此合约认作是担保，有失严谨。
首先，它是一份自我保证，不构成担保法意义上的保证。
其次，货方承担共同海损分摊的义务也不是因为签署这份文件而产生的。
货方分摊共同海损的义务是基于运输合同的约定，即使货方不签署合约，其仍然有义务分摊共同海损。
2、现金担保-共同海损保证金
然而，即使是在签署了共损合约之后，货方还应当向船东提供担保，保证分摊共同海损。
在早期，就是所谓的共同海损保证金（CashDeposit）。
尽管在一般案件处理过程中，共同海损保证金的金额（或是百分比）是由海损理算师通过计算得出，但没有规定显示，该计算必须是由海损理算师来完成。
只要是船东对货物有关方充分展示了共同海损保证金计算内容，他应该被认为履行了相关的义务。
对于共同海损保证金的保管，1994年约克-安特卫普规则中规定：
规则二十二保证金的处理
如果就货物应负担的共同海损、救助或特殊费用收取了保证金，此项保证金应以船舶所有人和保证金交付者所分别指定的代表的联合名义，立即存入经双方认可的银行的特别帐户。
此项存款连同可能产生的利息，作为有关货方向应收回上述费用的有关方的担保。
如经理算师书面证明，可用保证金进行预付或将保证金退还。
保证金的提供、支用或退还不影响各有关方的最后责任。
事实上，这样的规定在实务中遇到了很大的困难。
其方式也就逐渐转变为由海损理算师直接作为独立的保管人。
而作为保管人，在理算完毕后，在没有收到保证金提供人对共同海损理算及从保证金中扣付的同意前，海损理算师是不能够动用该保证金的。
3、共同海损担保函（AverageGuarantee）
今天，共同海损保证金已经全面由货物保险人所提供的共同海损担保函所取代。
同样，各国法律上也没有相关的规定，规定船东必须接受共同海损担保函。
在共同海损担保函的开始，通常会有这样的文字：
为了使下列货物在不收取共同海损保证金的情况下可以及时交付给收货人，我们作为下列货物的保险人现向船东及航程中其他有关方担保支付下列货物应予分摊的共同海损/或救助费用/或特别费用。
这也就是说，共同海损担保函在保证的功能上是代替了共同海损保证金。
但很显然，担保人的资信决定了担保函的含金量。
如果担保人破产或无力支付，此担保函会变得毫无价值。
那样，船东就会被有关方指责疏忽或过失，没有妥善地履行收取共同海损担保的义务。
因此，船东有权不接受共同海损担保函[3]，而继续要求共同海损保证金。
今天，尽管在许多的保赔协会章程中都包括了“船东收不回来的共同海损”的赔偿责任。
但根据协会的一般要求，这种情况下是以船东收到了共同海损担保为前提的。
4、实务中的情况
对共同海损担保的收集，其完成是有其多样性的。
关键是船东是否接受。
在实务中，尽管货物已经保险，收货人为了急于提货，有时也并不首先寻求货物保险人的担保函，而是先行支付共同海损保证金。
这时，他们可以随后向其保险人申请索赔，保险人针对货物保险的情况（部分或全部）会将相应的保证金数目退还给他们。
同时，收货人将保证金收据转让给保险人并签署相应的权利转让文件。
当然，保证金的权利转让是依照货物保险人退还给收货人的数目而定的。
另一种情况就是，船东在事后接受了货物保险人提出的担保函，这样，船东会安排退还原本收取的保证金。
在本书附录中包括了海损理算师所建议使用的共同海损保证金收据格式。
该格式是参照旧时劳式所使用的格式。
保证金收据是可转让的文件，他使其持有者可索赔最终应退还的款项。
除非保险人在将保证金退还给收货人时有特别的约定，共损保证金所应得到的利息将属于收据持有者。
5、未取得共损合约及担保的情况
另外一个值得讨论的问题是，货方是否可以因没有签署共同海损合约和/或签署共同海损担保而免除分摊责任呢?
答案显然是否定的。
没有收到共损合约和担保，从性质上讲，这项债权是没有担保的债权，但债权依然存在。
二、行使船东的留置权
前面提到，如果船东通过一般方式无法获得共同海损担保的收取。
则将在目的港通过行使其留置权，要求提供共同海损担保。
1、留置权的基本含义
在中国，有关海事留置权的规定在海商法第八十七条中：
应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。
此留置权属占有留置权，当货物在船东或其作为承运人之下属掌管之下时，船东对于货物具有留置权。
而在货物的运输过程中，由于承运人仍然有履行合同的责任，故而留置权通常是在目的港，或是航程意外终止的中途地点方可行使。
2、留置权的实施
作为海损理算师，当真正遇到需要通过法律程序来实施留置权时，他们通常都会建议船东委托专业的律师来完成相关的工作。
对被留置的货物的处置，我国相关法律有一定的规定，如：
承运人根据本法第八十七条规定留置的货物，自船舶抵达卸货港的次日起满六十日无人提取的，承运人可以申请法院裁定拍卖;货物易腐烂变质或者货物的保管费用可能超过其价值的，可以申请提前拍卖。
拍卖所得的价款，用于清偿保管、拍卖货物的费用和运费以及应当向承运人支付的其他有关费用;不足的金额，承运人有权向托运人追偿;剩余的金额，退还托运人;无法退还，自拍卖之日起满一年又无人领取的，上缴国库。
（海商法第八十八条）
申请人依据《中华人民共和国海商法》第八十八条规定申请拍卖留置的货物的，参照海事诉讼特别程序法关于拍卖船载货物的规定执行。
（中华人民共和国海事诉讼特别程序法第四十条）
在我国的合同法及物权法中，对留置财产及处置被留置财产也有相关的规定。
就共同海损案件来说，海损理算师一贯主张专业的分工，即相关问题上的意见及工作，应由专业的法律工作者来完成。
对于货物在仓库或堆场等地存储的费用，船东有时会给以一定时间的免费期，超出时间上的费用，仓库或堆场的管理者会在货物提货时要求货方支付。
这其中的法律规定似乎可以透过海商法第八十八条得到理解。
对于运送到英国的货物，英国习惯法有关将货物卸岸留置，以及行使留置权的有关费用上的规定，通过MerchantShippingAct1894的第492-501条进行了扩展。
该部分规定，当货物从船上卸至岸上并交由仓库所有人保管时，船东以书面通知仓库所有人，要求他针对运费或其他费用的索赔留置货物。
对于该通知，仓库所有人应给予执行，对于在执行上的疏忽，仓库所有人将负责由此而造成的损失。
当该通知被执行时，收货人只能向仓库所有人提供与船东要求等值的保证金而提货。
此保证金将用来支付船东的索赔。
但在提供保证金后15天内，货物有关方或其代表可书面通知仓库所有人保留全部的保证金，或是超出他认定责任的部分。
在接到货方这样的通知后，仓库所有人应立即通知船东，而船东应在30天内开始相关的程序（诉讼或仲裁）以实施索赔。
否则，保证金或其不被认定的部分将退还给原告。
该法还特别规定，仓库租金和码头管理员的费用等，若货物的滞留是由于船东的留置权，这些费用将由货物支付。
如果货主拒不提供保证金，那仓库人员或码头管理员将货物留置的最大期限是90天。
当期限到达时（对于易腐货，要看其可存储的时间），就可将货物出售，以补偿相关的费用及留置权的要求。
分配的顺序为：
先支付仓库和码头的费用，然后是船东的留置权的要求，余下的部分就要还付给收货人。
3、为防止滥用留置权而存在的限制
共同海损分摊金额在卸货时尚无法确定，因此被要求的共同海损的担保数额也不能确定，也就存在船东滥用此权力而要求支付过多数额或现金担保，或坚持在担保中加入不合理的条款的可能。
我国海商法第87条规定了承运人可以在“合理”的限度内留置货物。
为了防止船东滥用权力，通常有以下的限制：
a、船东不要求担保而是要求支付全部索赔金额，若其夸大索赔或不能够向货物所有人出示足够细节以使后者可以确定正确的数额，风险由船东自己负担。
b、当被要求支付全部的索赔金额时，收货人在支付给船东或船长可以偿清其正确要求后，即获得货物的交付权，以及索赔货损的权力。
c、在通常的案件中，当船东留置货物要求担保而不是要求支付赔款时，他必须接受格式合理的担保或合理数额的保证金。
若其拒绝合理的担保，或是提出，除其所要求的不合理的担保之外其他都不接受，那船东就可能会失掉其留置权。
当约克-安特卫普规则适用情况下，收货人有权要求其提供的保证金应根据规则二十二的要求保存。
收货人有权要求那些可使他确定船东提出的现金担保是否合理的资料，若船东没有提供，将被视为违反运输合同。
d、反之，收货人也可以起诉船东。
这样，船东就以抗辩而建立其留置权;而收货人可以依据相关法律规定[5]，在向法院提供相当于船东留置货物所要求的数目以及可能产生的费用的金额后，要求提货。
在船东资信不好且又要求将担保由其自己保存的情况下，此种方法的好处应是很明显的。
但是，它也只有这一点优点。
而且，如果船东主张，所要求的保证金的金额应根据约克-安特卫普规则第二十二条的规定存入联名的账户中，法院将不会愿意批准收货人的申请。
e、对于其货物被抛弃，或被卖掉的收货人，尽管他们可能没有等同于留置权的、向船东要求担保的权利，但如果船东运用其留置权来向有关收货人要求共同海损保证金，那就应考虑扣减此可能正当有的、货物被抛弃或牺牲上的索赔金额。
4、货物共同海损牺牲的担保
对于为船、货共同安全而牺牲的货物来说，因为其货主不能像船东那样可以占有其他货物，故而不能获得留置权的直接权利。
但是，船东能够和必须行使的留置权所要求的权力不仅是为了他自己费用（其垫付的共同海损费用或遭受的共损牺牲）的分摊，还要为了不幸的其他货物所有人，尽管是间接的。
如果船东在交付因共同海损行为而受益的货物之前没有要求他们支付有关的分摊或提供合理的担保，他们将对共损牺牲而遭受到的货损负责。
在这点上，英国有个典型案例。
在Crooksv.Allan案件中。
船舶在海上发生火灾，为了全船的安全，采取了水淹部分货物的措施，也因此而造成了原告货物的损失。
船舶返回利务浦，船东以为其根据提单条款没有责任分担货物的损失，故而没有进行（向其他方）收取共同海损的步骤;只是将货物卸下，交由利物浦救助协会[6]，让其为了货物的利益而将货物分类处理。
原告以两个理由起诉船东：
没有向其他的有关方收集适当的担保和没有向牺牲的货方提供其他分摊方的身份及分摊价值的资料。
法官在此问题上的陈述肯定了船东的责任并指出：
船东应对于没有进行必须步骤以理算共同海损及保证它的支付负责。
根据法官的论点，船东收集并提供了需要的资料，且使案件的共同海损得到理算，也得到了各有关方的分摊（包括船东及其保险人）。
就此案件得到的结论是：
对于牺牲的货物的利益，船东也应通过行使留置权而取得担保，使得做出牺牲的货主可以得到共同海损分摊，这是船长（或是说船东）的责任。
这一结论在其后的一些案件中得到了肯定。
在我国，似乎没有这方面的明确规定，但对于英美法上已经形成的判例，法庭是否可以参照，应该是每个案件中的问题。
但是，船东自己是否需要向做出牺牲的货主提供共同海损担保?
法律上没有规定。
从这个角度说，对于货物共同海损牺牲，完全依赖船东取得共同海损担保或许是不安全的。
三、分摊的实现
1、船东的权利
船东有权要求获益的货物所有人分摊共同海损。
当船东收取的担保包括了共损协议或合约时，可以根据协议中的规定要求签发人执行分摊的责任。
在共损合约中所规定的'签署方的责任是：
根据货物运输合同的规定的理算所确定的、应由货物、托运人或所有人负担的救助费用/共同海损或特别费用的适当比例。
如果运输合同中没有规定，则理算根据航程终止地的法律和惯例确定。
在这样的规定下，以共同海损发生时的货物所有人身份签署了共损合约的收货人就要支付适当的分摊。
而分摊数目是根据其同船东之间的合同约定[7]计算的。
如果没有授权共损合约或协议时，则向获益的货物所有权人主张共同海损分摊。
如何认定货物所有人，通常是看提单的转让，但也要看相关目的港法律的规定。
2、执行共损担保
前文提到，现代的共同海损担保已经全面由货物保险人所提供的共同海损担保函所取代。
因此，当理算完毕后，海损理算师通常会直接将理算报告寄送给货物保险人，并要求其支付分摊。
这样，就会出现下面3、4、中所讨论的问题及结果。
3、对理算报告及货物保险人出具的共同海损担保函的理解
海损理算师编制的理算报告是要求分摊共同海损的基础。
但该理算报告效力如何?
是否有当然的约束力，要求分摊或执行?
理算报告通常被认为只是一份根据运输合同中规定的理算规则和法律而给出的分摊意见，但不具有当然的约束力，且因为如此，收取分摊不是承认和执行共同海损理算报告的程序。
如果分摊方认同理算报告，则会支付相应的分摊金额，但如果对理算报告有异议，可以要求修改报告或要求重新理算。
或是付诸法律来认定分摊的责任及其具体内容。
因为理算报告的效力限制，使得货物保险人即使是出具了共同海损担保函，船东同样不能够将货物保险人直接作为被告而要求共同海损分摊。
担保人的担保义务，从属于主债权，在对理算报告有异议的情况下，分摊人的分摊义务是不确定的，担保人的担保义务因此也是不确定的。
这也就是说，虽然在大多数的案件中，分摊方在审核理算报告，或是经过对理算报告的进一步解释后，就对分摊给以了支付;但仍然不能够排除，分摊方不能够认可理算的结果，而使案件最终被付诸法院来解决。
4、在存在对船东不可免责过失疑问下的索赔
如果说上述3中后部分所提到的、分摊方对理算结果存在不认可，并导致将争议提交法院解决的情况比较少见的话，在共同海损索赔中出现争议最多的是对船东是否在共同海损事故中存在不可免责过失上的争论。
不可否认的事，海损理算师是没有权利判定，海损事故是否是由于船东不可免责的过失所引起。
他们的理算工作也并不是在此基础上进行的。
除非在开始理算之前，海损理算师已经被告知，经过合同方认可或经过法律程序确定，事故是由于船东不可免责的过失所引起的，理算是会继续进行。
而在此问题得以确定的情况下，理算工作或许会不进行，或是仅仅为了确定船东向其保赔协会索赔的目的而进行。
在实务中，几乎没有案件是在发生后就马上通过法律途径确定船东是否负有不可免责的过失。
货物分摊方通常会依照惯例提供相应的担保来提货。
直到他们被实际要求分摊时，他们会首先要求证据，或以其在早期事故处理过程中已经收集到的证据，正式向船东提出：
案件的共同海损是由于船东不可免责的过失引起的，并提出拒绝分摊。
船东同分摊方随后展开证据交换及讨论，直到索赔时效到达前，船东为了保证自己的利益，才会正式提出诉讼请求。
5、仲裁和调解
仲裁当然也有解决争端的一种有效的方式。
有争议的各方当然可以在它一出现时就提交仲裁，且这在共同海损问题上不会产生特别的影响。
但在这一点上，有效的仲裁条款是必要的。
对调解的理解，可以使多方式的。
尽管有些人对机构调解结果的约束力有怀疑。
但争议双方事先对受调解结果约束的约定，在共同海损分摊问题上往往是很有效的。
四、时效
在共同海损索赔的时效上，许多国家并不是很明晰，甚至是没有特别的规定。
在近代约克-安特卫普规则的修订中，也出现了希望将共同海损索赔时效加入规则中的呼声，但至今为止，这种意愿尚不能够获得普遍的支持。
在中国，海商法第二百六十三条规定：
有关共同海损分摊的请求权，时效期间为一年，自理算结束之日起计算;在第二百六十四条中规定：
根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为二年，自保险事故发生之日起计算。
同样，在普遍被中国境内保险公司参照的人保船舶保险条款中对时效的规定是：
（一）被保险事故或损失发生后，被保险人在两年内未向保险人提供有关索赔单证时，本保险不予赔偿。
在这方面，受到认可的共识是：
1）向未提供担保的货物有关方，以及签署了共损协议的收货人的索赔，应适用海商法第二百六十三条的规定;2）向船舶保险人请求的船舶共同海损分摊，如果在事故发生后未向保险人出险，并在事故发生后两年内未提出任何形式的索赔的，则丧失分摊的请求权;但如果船东在事故发生后已经向船舶保险人出险，并默示理算报告的存在（即等待理算报告完成后方可提供全部的索赔单证）的，应适用海商法第二百六十三条规定中的自理算书日期开始一年的时效。
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