行政法理论基础回眸二.docx

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行政法理论基础回眸二

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　　2.对立理论模式图景的清晰化

　　在方法论的反思性建构过程中，平衡论者早先提出的对立理论模式——管理论、控权论和平衡论——的图景也愈加清晰了。

平衡论者为打造这三种理论模式，付出了专门的努力、进行了专项的研究，对立理论模式的图景，也就不像早期平衡论所提的那样，仅仅是一张寥寥数笔勾勒的草图了，而是经过精心绘制的画卷了。

　　在这种精心绘制之下，三种理论模式不再呈现为在世界范围内的“管理论一控权论一平衡论”的单线进化图景。

实际上，在管理论、控权论和平衡论的背后，潜藏着三种对待政府、对待集中管理/管制、对待人类建构理性的基本态度：

乐观、怀疑和中庸。

这三种基本态度，在一定的地域和时间，同一定的政治经济体系、发展任务、文化传统和政府治理制度及学说相结合，就会产生出形色各异、具有特定内涵与意义的行政法基本理论。

尽管一种基本态度之上可能产生多种不同形态的行政法基本理论，尽管这些行政法基本理论于细节之处有所差异，但它们在基本主张方面的相同或相似，使它们得以归拢在作为理想类型而存在的一种行政法理论模式之下。

正是因为这样，三种基本态度和三种行政法理论模式，可能在不同国家或地区出现过，也可能在同一国家或地区的不同历史阶段出现过，甚至可能在同一国家或地区的同一历史阶段出现过（当然，此时会存在哪一种理论模式更占上风、更具主导地位的问题）。

亦即，并不存在一个具有简单普适性的进化规律。

　　不过，否认“管理论—控权论—平衡论”的单线进化模式，并不意味着否认平衡论在当下的主导地位。

对政府、集中管理/管制和建构理性，过分乐观和过分怀疑都是不足取的态度。

一个中庸的态度反而是更具说服力的。

当然，中庸的态度必须与关注细节结合起来，否则，就会流于空泛、无意义、大而无当的套话空话。

规范平衡论没有陷落于套话空话之中，而是以上述三种基本态度为根基，整理了对以下行政法诸问题的不同立场和取向，从而清晰地确立了三种行政法基本理论模式。

这些问题包括：

行政法的调整对象、作用以及总体价值导向;行政以及行政自由裁量权的地位和作用;行政法治原则;行政程序法的地位、目标和功能;行政法上的法律责任体系;针对行政侵权的权利救济措施和途径;等等。

进一步，规范平衡论梳理和分析了前苏联行政法理论、古典自由主义时期英美行政法观念以及它们各自的历史背景，从而发掘了管理论和控权论的典型样式。

　　3.现代行政法整体素描的成型

　　前文已述，平衡论早先对现代行政法的整体素描，还只是勾勒了一幅“通过局部不平衡达致总体平衡”的现代行政法权利义务关系的静态结构图，辅之以对现代行政法过程中实现这一权利义务关系平衡的多种手段的例举。

这样的勾勒虽然简单，但它率先确立了一种行政法研究的“关系”视角，摈弃了管理论、控权论等学说的“权力”（行政权力）视角。

　　同时，平衡论的立意是要面向复杂而又鲜活的现代行政过程事实。

现代行政法是对现代行政过程事实的因应之道，它同传统行政法的传承与变革关系，必须在这些事实之中获得理解。

现代行政过程是在“行政国家”、“福利国家”、“管制国家”、“积极国家”等概念所描述的国家状态下产生的。

这样的国家被寄托了许多积极的目的，尽管哈耶克、诺齐克等政治思想家都对此表示强烈的质疑和忧虑。

但迄今为止，没有什么力量可以在整体上颠覆已经被赋予了更多积极目的的国家状态。

　　正是在此背景之中，现代行政过程已经且正在发生如下一系列事实：

（1）行政的目的不仅限于维持秩序，更包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、预防并治理灾害、保护自然、社会和人文资源、提升国家或民族的全球竞争力等等;

（2）综合复杂的积极行政目的，注定了行政的范围几乎覆盖社会生活的方方面面，且在功能上大致有“秩序行政”、“给付行政”、“服务行政”、“福利行政”等;（3）行政机关的规模和人员也因此相当庞大，有些私人组织或非政府组织也因担负某项公共行政任务而具有了行政机关的色彩（或称“准政府组织”、“准行政机关”）;（4）行政机关的职责和权能不止于执法，更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法，而且，行政机关的自由裁量空间非常宽泛;行政不再只有“命令一服从”模式，也有“合意行政”模式，如合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等，甚至有时担纲“自我革命”——即放松管制（deregulation）——以促进更有效社会治理的使命;（5）行政过程受到民主的压力，通过各种形式吸纳利害关系人或者公共力量参与其中，对行政决策产生影响，此即所谓的听取利害关系人意见（hearing）和公共参与或公众参与（publicparticipation）;（6）行政的普遍而又积极的干预，也带来较大的干预失当、干预失败甚至官员腐败的风险。

　　在平衡论的视野中，现代行政过程的如斯特征，筑就了现代行政法的相应品格：

（1）现代行政法的目的和价值取向，既不是片面地维护和促进行政权的高效运作，也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味约束与控制行政权。

行政权是“放”还是“收”，或者“放”到何种程度、“收”到何种程度，端视具体情境中行政相比市场、社会或个人以及相比立法、司法的治理优势或劣势而定，任何执其一端的立场都不足取;

（2）现代行政法治原则并不苛守单一的、严格的、机械的形式法治原则，即通常所谓的“无法则无行政”。

相反，对于现代行政不可避免地集规则制定、执行和裁决纠纷功能于一身，拥有广阔行政自由裁量空间且在“命令一服从”模式外并存“合意行政”模式的事实，行政法治原则已经展现出针对不同情境中的行政适用不同原则的意义。

　　（3）从法学的权利义务关系分析工具人手，现代行政法的调整对象涉及行政管理过程中发生的“行政关系”和监督行政过程中发生的“监督行政关系”，二者缺一不可、也不能偏于一端。

行政法偏重于事后司法审查的传统，已经兼顾面向事中的现代行政过程本身;行政法偏于追求命令式的、高效的行政管理的传统，已经兼顾重视独立，公正的且“多管齐下”的监督行政体系的建构。

尤其是，当今多样化的、原则性与灵活性相结合的、民主、公正与效率同步的行政过程，是被赋予积极目的的国家统治和政府治理所必需。

这就注定了现代行政法对“行政关系”和“监督行政关系”的调整后形成的权利义务关系状态，也都有类似特性的反映;

　　（4）现代行政法将气象万千的行政过程放在显要位置，从而使得行政手段和行政程序成为关注的焦点。

现代行政法把更多的民主、公正因素注入“命令一服从”的传统行政过程之中，要求行政程序以“参与”为核心进行建构，从而搭起行政主体与行政相对方之间的沟通桥梁，使相对方从简单的服从者身份中解放出来，成为对行政决策形成具有影响力的主体。

与此同时，现代行政管理实践中衍生出来的、在“命令一服从”模式以外形成的“合意行政”模式，更是让现代行政法面临如何承认行政合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等行政手段的合法性，以及如何对它们进行有效规范的问题与挑战。

形式各异的行政手段，又进一步促使现代行政法设计对应的、不拘一格的程序要求。

尽管具体的行政程序要求是对应性的、多样性的，但在功能上，都实现了行政相对方在现代行政过程中主体地位的隆升，行政主体与行政相对方更多地实现了“主体间性”。

这种现象通过平衡论的“关系”视角，可敏锐地、充分地予以观察和解读;

　　（5）现代行政法的以上诸多特质，无论是价值和目标取向，还是基本法律原则、基本权利义务结构以及多样化的行政手段和程序法制等，若以经济学的话语诠释之，可以明显发现其内在的同时对行政主体与行政相对方进行有效激励和制约的机制。

而且，行政相对方在现代行政法中地位的提升，已经使其逐步以平等的博弈者身份，在相当程度上可以同行政主体就最大化各方利益的行政决策进行充分有序的讨价还价，由此使得合意的均衡成为可能。

行政法的平衡，呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。

　　简言之，现代行政法图景的另一种解读是：

在一个综合、复杂而有效的激励与制约机制之中，行政法主体皆可进入行政过程之中、表达各自利益诉求、进行平等博弈，从而促成“对策均衡”。

在此意义上，现代行政法不仅仅是应当平衡，而且是可以平衡。

　　二、百家争鸣、百花齐放

　　尽管平衡论以其得天独厚的持久学术合力，成为行政法理论基础园林之中盛开的一枝奇葩，但这个园林的魅力绝不是因为平衡论的独放异彩，而是因为各家学说的争奇斗艳。

与平衡论同时发展、也同样在原有概念或理念基础上进行系统化论证的，还有新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等等。

本文于此扼要概览这一“百家争鸣、百花齐放”的景象。

　　1.新控权论

　　其实，新控权论早在上世纪八十年代末期九十年代初期即已诞生，与早年的平衡论、公共权力论、服务论几乎是同期的。

只是，最初的论者，无论是明白无疑地主张和支持控权论的，还是持中立或反对意见、对控权论进行评价的，都未将其定名为“新控权论”，而是直呼其名为“控权论”。

然而，此控权论并非平衡论者在英美行政法历史经验基础上打造的“控权论”理想类型——即传统控权论，尽管它们在某些方面存在相通之处。

　　首先，新控权论并不讳言控权思想来源于西方国家行政法尤其是英美行政法，相反，认为既然是行政法的本质，当不因国家的不同而有差别。

其次，新控权论认为，权力本身可以使掌握者实现自己的意愿，无需其他人来提供保障，因此，行政法律规范对行政权力的规定，似乎是在提供保障，但实质上是对权力的确认。

这一认识与英美行政法学较少关注行政组织法、并不认为对行政组织授予权力的法律规范属于行政法范畴的传统理念，有着异曲同工之处。

　　新控权论与平衡论提炼的传统控权论理想类型的这些相通点，并不是二者可以混为一谈的理据。

毕竟，在本质上，新控权论并非一味以个人自由为基点来限制行政权：

　　对行政权力控制是建立在行政机关享有权力并且行政机关应该享有充分的行政权力的基础上的。

只有行政机关享有权力，才谈得上控制行政机关享有充分的权力才谈得上行政法的充分发展。

　　正因为如此，当有学者正式提出“新控权理论”称谓的时候，就不是一个简单的名分问题，而是认识上的水到渠成。

在他们看来，西方控权理论也有新的发展，出现了“积极控权说”，即行政法对政府行政的控制不是消极的、机械的，而是从有利社会的目标，给予积极的控制。

我国行政机关，立法机关对控权理论容易产生排斥态度，是因为一说到“控权”就联想到限制政府权力、削弱政府职能。

“我们主张的控权理论绝不是西方行政法学控权理论的简单套用，而是适合我国改革开放需要，对实践有指导的有中国特色的控权理论，我们可以称之为‘新控权理论’。

”

　　同大部分学说一样，新控权论也在不断地发展其主张，不同的新控权论者也有不同的认识。

例如，针对上引关于行政权不需要行政法保障的观点，杨解君认为这是把“控权”与“保权”对立起来了。

虽然“行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的”、是无所谓需要行政法保障的问题，但是，行政法仍然应维护行政权免受来自其他各种外在压力的干扰。

这包括：

（1）保障各级行政机关在自己的法定权限范围内有效行使权力，避免上级行政机关的不正当干预;

（2）在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”;（3）防止其他国家机关的不正当干预;（4）保障行政权的行使不受权重位高者及其他人治因素的干扰;（5）保障行政权不受公务员私利因素的影响。

　　不过，姚锐敏进一步指出，面对行政相对人的行政权不需要保障的观点也是不能成立的。

“任何组织和公民都有可能成为行政相对人。

在这些组织和公民当中，有一些是握有相当大权力的人，尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的，但事实上他们却可以倚仗这些权力来对抗行政权，使行政权的运行受阻。

在这种情况下，行政权显然需要法律的保障。

”其对新控权论的更重要贡献是，借鉴控制论的思想，对该理论中的“控制”一词给予了崭新的诠释：

　　作为一个科学概念，控制是指“为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展，需要获得并使用信息，以这种信息为基础而选出的，加于该对象上的作用”。

这个定义说明，控制从本质上讲是施加于控制对象上的一种作用，这种作用不是惟一的和固定不变的，而是根据系统的预期目的以及系统的输出值与预定目标值之间的误差情况具体选择确定的。

　　行政法对行政权的控制是综合的，这一观念在孙笑侠的《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》一书中得到了最为系统的论说。

在此书中，“控权”被认为是首先需要加以澄清和准确理解的概念：

　　我们认为，“控权”不等于“限权”。

实际上，相对于现代行政法而言，近代行政法不是“控权法”，而是“限权法”。

“控制”不等于“限制”。

“限制”的“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。

而“控制”的“控”，具有“驾驭、支配”的意思。

所谓“控权”是指法律对行政权力的驾驭、支配，它并不仅仅限制行政权力。

限制是消极的，而控制是积极的……“控权论”所主张的“控权”并不排斥“管理论”中的“管理”或“保权”（保障行政权力效能）。

真正的“控权论”既在价值取向上倡导行政法的控权功能，又在客观实证上承认行政法的管理功能。

但是又说明在“控权”与“管理”（“保权”）之间存在价值关系定位上的主次关系，“控权”是矛盾的主要方面，“保权”是矛盾的次要方面。

　　在被如此阐释的“控权”概念基础上，孙笑侠指出，现代行政法控权方式出现多样化趋势，多种控制方式主要体现在七个方面：

（1）法律制定阶段实体控制——规则性控制;

（2）行政行为阶段的程序控制——过程性控制;（3）权利救济阶段的诉讼控制——补救性控制;（4）行政行为方式的沟通控制——自治性控制;（5）行政系统内部的专门控制——内部性控制;（6）合理性控制;（7）其他非正式控制。

正因为如此，现代行政法理论基础可称为“综合控权观（论）。

”

　　此外，该书不仅在基本原理层面上论述了“控权观念下的行政法渊源”、“控权功能的模式”、“控权制度的结构”以及“控权法的三大原则”，而且分设专章，从细节上进一步阐明了上述的多样化控制的六个方面（其他非正式控制方面除外）。

这样的结构安排，充分展示了论者对“综合控权论”的系统思考，故被称为“当代中国一部控权论思想集大成”的著作。

　　2.政府法治论

　　政府法治论是从人民政府论演变而来的。

1996年，杨海坤认为“人民政府论”称谓并不能确切地概括其理论要旨，1989年的论述应该引申到“政府与法的关系上，其实际含义是：

政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制（支配）、政府行为负法律责任、政府与人民（公民）的法律关系逐步实现平等化”。

在此意义上，该理论应该正式冠名为“政府法治论”。

尽管论者看似轻易地实现了一个转换——从政府与人民的关系视角转向政府与法的关系视角，然而，这个转换本身，为政府法治论发展成为一个独立的行政法理论基础学说提供了可能。

　　政府法治论进一步的、相对完整的阐发，是在杨海坤、章志远于2004年合著的《中国行政法基本理论研究》一书中完成的。

该书认为，在现代社会，行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来，而政府法治论的主要思想恰好系统地回答了这个追问。

因为，该论的五个基本原理可对应地转化为关于“民主型政府”、“有限型政府”、“治理型政府”、“责任型政府”和“平权型政府”的主张。

而且，政府法治论有三个较为坚实的立论基础：

（1）人性基础。

该论对人性的基本假设既非绝对的恶也非绝对的善，故主张通过一系列制度和机制，引导、激励政府从善，同时又抑制政府作恶;

（2）法理基础。

具体包括：

其一，权力以权利为基础;其二，权力以维护权利作为其存在的目的;其三，权力的行使必须以权利为边界;（3）宪政基础。

制约公共权力、保障公民权利是宪政的核心精神，政府法治论建立在对宪政精神的深刻理解和运用之上，是对宪政精神的极好注解。

　　最近，杨海坤就政府法治论与其他行政法理论基础学说，进行了一番简要的比较，指出政府法治论的优势在于：

（1）民主型政府是代表公共利益的政府，汲取了公共利益本位的思想，但是，平权型政府又意味着公共利益与个人利益具有同等重要性，意味着通过利益权衡来协调公共利益和个人利益的冲突，而不是简单的以公共利益为本位;

（2）“政府由法律产生”、“政府由法律控制”的观点，与控权论不谋而合，不过，政府法治论兼顾政府权力的有限与有效，凸显了政府的积极能动性;（3）“政府依法律治理”的观点包括了“政府依法律规制和政府依法律服务”两层含义，管理不力、管理缺位同样是该学说欲解决的政府治理弊病，就此而言，其与管理论的思想是一致的。

然而，政府法治论强调法律之下的管理和规制、强调现代治理中管理和服务并重、强调权力的责任本质;（4）同样，由于政府法治论理解的现代政府治理范畴蕴涵丰富的服务思想，与服务论有诸多相通之处。

只是，服务并不是现代行政的全部功能，政府在法律之下的规制和管理，同样是现代行政重要而不可或缺的功能;（5）政府法治论与平衡论的共通点是，平衡论主张的政府权力与公民权利的平衡、公益与私益的平衡，都必须通过政府与公民法律关系平等化得以实现。

不过，平衡不是区别行政法与其他部门法的特有属性。

在当前中国行政权力过分膨胀和肆意妄为的情况下，更应该强调通过法律控制行政权力、倡导法律之下的政府治理、驱使政府对法律负责。

　　还有政府法治论的支持者，对政府法治论与其他各论之间的关系，做了另外一种构造，形成了别具一格的行政法理论基础“双层次说”：

　　行政法的理论基础应当是从行政法的本质出发的政府法治论（即行政法治主义），而控权论、平衡论、管理论只是该行政法的理论基础的具体表现形式。

也就是说，行政法的理论基础应分为两个层次，内部核心层是行政法的理论基础客观规律的总结——政府法治论（行政法治主义），外部表层则是行政法的理论基础的外在表现形式。

该具体外在形式并非一成不变之物，它应然和实然地随着社会整体的抽象时间维度的变化而发生着变化。

所以说不能简单地认为行政法的理论基础的某一种学说是正确的，某一种就是错误的，而应当因时、因势、因域地判断和取舍行政法的理论基础的具体表现形式，以符合该时、该势、该域的需要。