司考真题之非类解读民诉2.docx

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司考真题之非类解读民诉2

35.村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。

审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。

调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。

关于法院的做法，下列哪一说法是正确的？

A.法院突破审判程序，违反了依法裁判原则

B.他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则

C.双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则

D.体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求

※【考点】民事诉讼法的基本原则

【详解】我国《民事诉讼法》第9条规定:

人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

根据这一规定，人民法院审理民事案件时,要多做说服教育和疏导工作，促使双方达成协议，解决纠纷。

题目中，法院组织当事人调解并促使达成协议体现了法院调解自愿和合法原则，因此D项正确，A项错误。

根据我国《民事诉讼法》第12条的规定,民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。

辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。

法院请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解，双方当事人是在自愿的情况下接受调解，意思表示自由，并未违反辩论原则，因此B项错误。

《民事诉讼法》第13条规定：

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范周内，处分自己的民事权利和诉讼权利。

在民事诉讼中，当事人处分的权利分为两大类：

一是对民事实体权利的处分；二是对民事诉讼权利的处分。

当事人双方在调解中让步放弃诉求和权益，达成调解协议是当事人对实体权利的处分的表现，因此C错误。

【点评】民事诉讼的基本原则是司法考试的常考考点，几乎每年的试题都有所涉及，在这些基本原则中，考生最需要掌握处分原则、辩论原则与当事人诉讼权利平等原则，尤其是处分原则在案例分析中也常常考到，应当引起足够的重视。

36.唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。

合同履行1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。

甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。

关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？

A.只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理

B.根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判

C.法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判

D.法院应当公开审理此案并公开宣判

※【考点】公开审判制度

【详解】《民事诉讼法》第134条规定：

人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

《民事诉讼法》第148条规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

申请不公开审理并非需要双方当事人都提出申请，所以A项错误。

题中案件涉及商业秘密，属于申请不公开案件而非绝对不公开案件，因此B、D项错误。

C项符合法律规定，因此正确。

【点评】公开审判制度是司法考试中的常考点，对案件公开审判是原则，例外情况下不公开审判。

要特别记住例外情况中绝对不公开与申请不公开的情形，记住这些情形，题目也就迎刃而解了。

37.甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。

关于本案的证明责任分配，下列哪一说法是错误的？

A.乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任

B.甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任

C.甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任

D.乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任

※【考点】举证责任的分配

【详解】证明责任的分配是指案件所涉及的事实由谁来负责提供证据。

我国《民事诉讼法》第64条规定：

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这也是学界所说的“谁主张，谁举证”原则。

一般情况下，侵权案件原告的证明责任有：

1.被告有侵权行为2.自己受到的损害结果3.被告的侵权行为与自己受到的损害结果有因果关系4.被告有过错。

《侵权法责任法》第88条规定：

堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

因此在此种侵权行为当中采用的归责原则是过错推定，故过错由原告举证。

题目中原告甲应承担乙叠放砖头倒塌的事实、甲自己受损害的事实以及甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，而被告乙有主观过错的事实应由乙来承担，因此ABC错，D对。

【点评】举证责任的分配在司法考试中每年必考，因此要熟练掌握举证责任的分配，特别是举证责任的特殊分配。

38.关于《民事诉讼法》规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？

A.法定期间都属于绝对不可变期间

B.涉外案件的审理不受案件审结期限的限制

C.当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内

D.当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间

※【考点】期间及期间的延展

【详解】期间，是指人民法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间。

狭义的期间指的是期限，广义的期间包括期限和期日。

期间包括法定期间和人民法院指定的期间。

这里的期间是指期限，不包括期日。

法定期间，是指由法律明文规定的期间。

行为主体在法定期间内依法实施的诉讼行为具有法律效力，而不遵守法定期间，行为主体则丧失了进行某种应当在法定期间内进行某种行为的权利，即使进行了该行为，也不产生相应的法律效力。

法定期间包括绝对不可变期间和相对不可变期间。

绝对不可变期间，是指该期间经法律确定，任何机构和人员都不得改变，如上诉期间、申请再审期间等。

相对不可变期间，是指该期间经法律确定后，在通常情况下不可改变，但遇有有关法定事由，法院可对其依法予以变更，如一审的案件审理期间，涉外案件中境外当事人的答辩期间、上诉期间等。

指定期间，是指人民法院根据案件审理时遇到的具体情况和案件审理的需要，依职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间，如法院指定当事人补正诉状的期间、限定当事人提供证据的期间等。

指定期间在通常情况下不应任意变更，但如遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间，因此A项错误。

《民事诉讼法》第270条规定：

人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。

因此B项正确。

诉讼文书的在途期间不包括在期间内。

但是应当注意，法律规定的在途期间不计算在内的期间，只是指诉讼文书的在途期间，而不包括当事人为进行诉讼行为而旅行的在途期间。

因此C项错误。

民事诉讼法第83条规定：

当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

期间的延展只能由当事人申请而不能由法院主动决定，因此D项错误。

【点评】期间和送达在司法考试中通常择一考察，考生应当重点掌握期间和送达中的一些注意规定，如调解书不适用留置送达，期间和期日的差别，以及期间的耽搁与延展等。

39.甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。

关于本案，下列哪一说法是正确的？

A.当事人无权向法院申请撤诉

B.因当事人已达成和解协议，法院应当裁定终结诉讼程序

C.当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书

D.当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书

※【考点】达成和解协议后的处理

【详解】《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。

因此C项正确。

该规定第18条规定:

当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，法院不予支持。

因此D项错误。

《民事诉讼法》第145条规定：

宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

当事人达成和解协议，可以向法院申请撤诉，但是否准许，由人民法院裁定，因此A项错误。

当事人达成合解协议后，可以向法院申请撤诉，也可以请求法院按照和解协议的内容制作调解书。

因此B项错误。

【点评】诉讼过程中的调解与和解在司法考试中考查得比较频繁，此题考察的就是当事人达成和解协议后的处理方式，要特别注意当事人达成和解协议后，法院不能直接终结诉讼程序，一般也不能根据和解协议制作判决书。

40.关于民事案件的开庭审理，下列哪一选项是正确的？

A.开庭时由书记员核对当事人身份和宣布案由

B.法院收集的证据是否需要进行质证，由法院决定

C.合议庭评议实行少数服从多数，形成不了多数意见时，以审判长意见为准

D.法院定期宣判的，法院应当在宣判后立即将判决书发给当事人

※【考点】民事案件的开庭、质证、评议、宣判

【详解】《民事诉讼法》第137条规定：

开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。

开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。

因此，核对当事人身份和宣布案由由审判长进行，A项错误。

法院收集的质证的范围是包括两种：

一是当事人向法院提出的证据；二是根据当事人的申请由法院调查收集的证据，而不包括法院依职权收取的证据。

法院收集的证据包括两种，一是根据当事人的申请收集的证据，需要质证；二是依职权收集的证据，不需要质证。

因此B项错误。

合议庭评议实行少数服从多数的原则,评议结果及不同意见应当如实记入评议笔录，由合议庭成员签字合议庭评议应当保密。

合议庭不能形成多数意见时，应当由院长提交审判委员会讨论决定。

因此C项错误。

《民事诉讼法》第148条规定：

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

因此D项正确。

【点评】此题考查了民事案件的开庭、质证、评议、宣判多个考点，但是不难，只要考生记住相关的知识点即可作对题，因此考生要注意把握基本的考点。

41.甲公司诉乙公司货款纠纷一案，A市B区法院在审理中查明甲公司的权利主张已超过诉讼时效（乙公司并未提出时效抗辩），遂判决驳回甲公司的诉讼请求。

判决作出后上诉期间届满之前，B区法院发现其依职权适用诉讼时效规则是错误的。

关于本案的处理，下列哪一说法是正确的？

A.因判决尚未发生效力，B区法院可以将判决书予以收回，重新作出新的判决

B.B区法院可以将判决书予以收回，恢复庭审并向当事人释明时效问题，视具体情况重新作出判决

C.B区法院可以作出裁定，纠正原判决中的错误

D.如上诉期间届满当事人未上诉的，B区法院可以决定再审，纠正原判决中的错误

※【考点】时效抗辩的适用与法院启动再审

【详解】《诉讼时效解释》第3条规定：

当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

因此B区法院判决错误。

《民事诉讼法》第198条规定：

各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

因此，B区法院发现自己的判决错误，应当在判决发生发生法律效力后启动再审程序纠正原判决中的错误。

因此，ABC项错误，D项正确。

【点评】此题结合诉讼时效经过、裁定的适用、和判决的生效等多个知识点考查了法院对于自己的作出的生效判决存在错误的处理方式，虽然涉及的知识点较多，但都是比较基础和常规的考点，因此本题难度不大。

42.经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计22万元，王某不服提起上诉。

二审中，双方当事人达成和解协议，约定：

王某在3个月内向刘某分期偿付20万元，刘某放弃利息请求。

案件经王某申请撤回上诉而终结。

约定的期限届满后，王