二级建造师级法律法规工程价款优先受偿权.docx
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二级建造师级法律法规工程价款优先受偿权
2012年二级建造师级法律法规：
工程价款优先受偿权
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
2.2012年二级建造师级法律法规：
质工程款拖欠责任
工程款拖欠责任讲解如下：
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日
3.质量鉴定和工程量鉴定
建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外
4.无效的施工合同
无效的施工合同
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则规定，收缴当事人已经取得的非法所得
5.施工合同认定无效后工程款的结算
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
注意：
无论施工合同有效、无效或被解除，只要竣工验收不合格，均参照上述方式处理工程款结算。
两种例外情况
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
垫资利息
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持
6.合同变更和转让合同变更和转让 合同的变更和转让
合同变更
当事人协商一致，可以变更合同。
当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
债权转让
债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
债权人转让权利的，应当通知债务人。
未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债务转移
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
合同转让
当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。
当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务
7.：
开庭和裁决 仲裁应当开庭进行，除非当事人协议不开庭；仲裁不公开进行，除非当事人协议公开的。
申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。
被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。
仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。
调解达成协议的，经双方当事人签收后，即发生法律效力。
在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
裁决应当按照多数仲裁员的意见作出， 不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
裁决书自作出之日起发生法律效力
9.合同的订立第二章 合同的订立
合同形式
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式，或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
要约-承诺规则
当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
要约到达受要约人时生效。
要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
承诺通知到达要约人时生效。
承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约
10.合同成立合同成立
承诺生效时合同成立。
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
合同的一般条款
合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同
8.合同法
第一章 合同是什么？
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
2012年二级工程法规重点辅导（29）
2Z203052熟悉行政复议程序
根据《行政复议法》的有关规定，行政复议应当遵守如下程序规则：
一、行政复议申请
当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。
申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
重点解析：
此部分内容能够理解即可。
2Z203053熟悉行政诉讼受案范围
一、应当受理的行政案件
《行政诉讼法》第11条规定：
“人民法院受理公民、法人和其他%考试大%组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：
（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的;
（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;
（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;
（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;
（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的;
（七）认为行政机关违法要求履行其他义务的;
（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
”
二、不予受理的行政案件
根据《行政诉讼法》第12条规定：
“人民法院不予受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
（一）国防、外交等国家行为;
（二）行政法规、规章%考试大%或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
（
四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
”
重点解析：
应当受理与不予受理的情形都要很好理解。
2Z203054了解行政诉讼程序 2Z203052熟悉行政复议程序
根据《行政复议法》的有关规定，行政复议应当遵守如下程序规则：
一、行政复议申请
当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。
申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
重点解析：
此部分内容能够理解即可。
2Z203053熟悉行政诉讼受案范围
一、应当受理的行政案件
《行政诉讼法》第11条规定：
“人民法院受理公民、法人和其他%考试大%组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：
（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的;
（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;
（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;
（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;
（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的;
（七）认为行政机关违法要求履行其他义务的;
（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
”
二、不予受理的行政案件
根据《行政诉讼法》第12条规定：
“人民法院不予受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
（一）国防、外交等国家行为;
（二）行政法规、规章%考试大%或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
”
重点解析：
应当受理与不予受理的情形都要很好理解。
2Z203054了解行政诉讼程序
28.保全的概念
财产保全2Z203032掌握诉讼参加人的相关内容
2Z203033掌握财产保全及先予执行的规定
一、财产保全
（一）财产，是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，对有关财产采取保护措施的制度。
（二）财产保全的种类
财产保全有两种，即诉前财产保全和诉讼财产保全。
1.诉前财产保全。
诉前财产保全，是指在起诉前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。
采取诉前保全，须符合下列条件：
（1）必须是紧急情况，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
（2）必须由利害关系人向财%考试大%产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施。
（3）申请人必须提供担保，否则，法院驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。
裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。
当事人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
2.诉讼财产保全,是指人民法院在诉讼过程中，为保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。
采取诉讼财产保全,应符合下列条件：
（1）可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件。
（2）须在诉讼过程中应当事人提出申请，或者必要时法院也可依职权作出。
（3）人民法院可以责令申请人提供担保。
若情况紧急时，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。
（三）财产保全的对象及范围
根据《民事诉讼法》的有关规定，“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。
其中，“请求的范围”一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当;“与本案有关的财物”一般指本案的标的物。
被申请人提供%考试大%担保的，人民法院应当解除财产保全。
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
（四）财产保全措施
财产保全措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。
重点解析：
1.能够理解财产保全及其分类的含义。
2.掌握诉讼保全的申请与实施。
其中注意掌握数据。
二、先予执行
（一）先予执行的概念
先予执行，是指人民法院对某些民事案件在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。
（二）先予执行的适用范围。
根据《民事诉讼法》第97条：
“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行：
1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
2.追索劳动报酬的;
3.因情况紧急需要先予执行的。
”
（三）先予执行的适用条件
1.当事人之间权利义务关系明确。
2.申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营。
3.被申请人有履行能力。
4.申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用。
5.在诉讼过程中。
人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。
（四）先予执行的范围
先予执行应当仅限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营急需为限。
重点解析：
1.要能够理解什么是先予执行，其意义是什么。
2.先予执行的范围是必须要掌握的。
3.对于先予执行的条件能够理解就行了
27. 2Z203032掌握诉讼参加人的相关内容
2Z203033掌握财产保全及先予执行的规定
一、财产保全
（一）财产保全的概念
财产保全，是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，对有关财产采取保护措施的制度。
（二）财产保全的种类
财产保全有两种，即诉前财产保全和诉讼财产保全。
1.诉前财产保全。
诉前财产保全，是指在起诉前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。
采取诉前保全，须符合下列条件：
（1）必须是紧急情况，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
（2）必须由利害关系人向财%考试大%产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取财产保全措施。
（3）申请人必须提供担保，否则，法院驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。
裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。
当事人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
2.诉讼财产保全,是指人民法院在诉讼过程中，为保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。
采取诉讼财产保全,应符合下列条件：
（1）可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件。
（2）须在诉讼过程中应当事人提出申请，或者必要时法院也可依职权作出。
（3）人民法院可以责令申请人提供担保。
若情况紧急时，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。
（三）财产保全的对象及范围
根据《民事诉讼法》的有关规定，“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。
其中，“请求的范围”一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当;“与本案有关的财物”一般指本案的标的物。
被申请人提供%考试大%担保的，人民法院应当解除财产保全。
申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
（四）财产保全措施
财产保全措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。
重点解析：
1.能够理解财产保全及其分类的含义。
2.掌握诉讼保全的申请与实施。
其中注意掌握数据。
二、先予执行
（一）先予执行的概念
先予执行，是指人民法院对某些民事案件在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。
（二）先予执行的适用范围。
根据《民事诉讼法》第97条：
“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行：
1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
2.追索劳动报酬的;
3.因情况紧急需要先予执行的。
”
（三）先予执行的适用条件
1.当事人之间权利义务关系明确。
2.申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营。
3.被申请人有履行能力。
4.申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用。
5.在诉讼过程中。
人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。
（四）先予执行的范围
先予执行应当仅限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营急需为限。
重点解析：
1.要能够理解什么是先予执行，其意义是什么。
2.先予执行的范围是必须要掌握的。
3.对于先予执行的条件能够理解就行了
26.2Z203034掌握审判程序
人民法院适用普通程序审理的案件，应在立案之日起6个月内审结，有特殊情况需延长的，由本院院长批准，可延长6个月;还需要延长的，报请上级人民法院批准。
重点解析：
掌握数据。
2Z203035熟悉执行程序
2Z203040仲裁法
2Z203041掌握仲裁协议
（二）仲裁协议无效的情形
根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议在下列情形下无效：
1.以口头方式订立的仲裁协议无效。
仲裁协议必须以书面方式订立，以口头方式订立的仲裁协议不受法律保护。
2.约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围。
根据法律规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。
3.无民事行为能力人%考试大%或者限制行为能力人订立的仲裁协议无效。
4.一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，该仲裁协议无效。
5.仲裁协议对仲裁事项、仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的，仲裁协议无效。
仲裁协议无效，使得仲裁协议不再具有约束力。
当事人之间的纠纷既可以通过诉讼方式解决，也可以重新达成仲裁协议以仲裁的方式解决。
对于法院来说，由于排斥司法管辖权的原因已经消失，法院对于当事人的纠纷恢复了管辖权，而仲裁机构则因仲裁协议的无效不能对当事人之间的纠纷进行审理和裁决。
重点解析：
注意掌握仲裁协议无效的情形。
尤其注意与《合同法》中关于合同效力的内容相区分。
例如，限制民事行为能力人订立的仲裁协议是无效的，但其签定的合同却不是无效的，而是效力待定的。
2Z203042掌握仲裁程序
（二）仲裁员的产生
1.合议仲裁庭仲裁员的产生
根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。
第三名仲裁员是首席仲裁员。
2.独任仲裁庭仲裁员的产生
独任仲裁员应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定该独任仲裁员。
当事人没有在规定期限内选定的，由仲裁委员会主任指定。
重点解析：
1.仲裁庭的组成是考试经常涉及的知识点，必须掌握。
2.对于何种情形可以申请仲裁员回避能够理解就行了。
2Z203043了解仲裁裁决的撤销
二、撤销仲裁裁决的条件
仲裁裁决作出后，撤销仲裁裁决必须符合下列条件：
（一）提出撤销仲裁裁决申请的主体必须是仲裁当事人。
（二）必须向有管辖权的人民法院提出撤销的申请。
根据规定，当事人申请撤销仲裁裁决，必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。
（三）必须在法定的期限内提出撤销申请。
我国仲裁法规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。
（四）必须有证据证明仲裁裁决有法律规定的应予撤销的情形。
三、法律规定应当撤销仲裁裁决的情形
（一）没有仲裁协议。
（二）仲裁的事项不属于仲裁协议约定的范围或者仲裁委员会无权仲裁。
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序。
（四）仲裁裁决所依据的证据是伪造的。
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为。
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