最高行政法院裁定.docx

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最高行政法院裁定

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第952號

抗　告　人　中華民國荒野保護協會

代　表　人　甲○○

抗　告　人　中華民國專業者都市改革組織

代　表　人　乙○○

抗　告　人　台灣蠻野心足生態協會

代　表　人　丙○○

抗　告　人　丁○○

　　　　　　戊　○

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　癸○○

上　十　人

共　　　同

訴訟代理人　蔡雅瀅　律師

　　　　　　林三加　律師

抗　告　人　子○○

訴訟代理人　林三加　律師

　　　　　　周漢威　律師

　　　　　　謝幸伶　律師

上列抗告人因與相對人行政院環境保護署及臺北市政府二相對人間聲請假處分事件，對於中華民國98年2月27日臺北高等行政法院98年度全字第3號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人在原審法院提出暫時權利保護之請求，請求作成定暫時狀態之假處分，而其請求依據及其具體主張則如下述：

（一）請求定暫時狀態之內容為：

臺北市政府、臺北市政府文化局、臺北市政府教育局及遠雄巨蛋事業股份有限公司（下稱遠雄公司）於「臺北文化體育園區整體規劃案（重新辦理環境影響評估）」所辦理之環境影響評估事宜依法審查通過前，不得移植如聲請狀附表二所列之樹木。

行政院環境保護署及臺北市政府應命：

臺北市政府、臺北市政府文化局、臺北市政府教育局及遠雄公司於「臺北文化體育園區整體規劃案（重新辦理環境影響評估）」所辦理之環境影響評估事宜依法審查通過前，不得實施任何開發行為（包括移植如聲請狀附表二所列之樹木）。

（二）提起上開請求之理由：

本案權利部分：

其請求權之規範基礎為，結合環境影響評估法第23條第8項及第9項規定所形成之主觀公權利，即「開發單位違反本法或本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關」；「主管機關於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。

」

抗告人等分別為該開發案實施之受害人民與公益團體。

其本案權利成立之原因事實則可簡述如下：

本案所涉及之開發案為「臺北文化體育園區」一案。

該開發案之開發單位為臺北市政府、臺北市政府文化局、教育局及遠雄公司。

上開開發單位在開發規劃及實施過程中，違反環境影響評估法第7條、第14條、第16條、第17條及同法施行細則第38條之規定。

相對人行政院環境保護署及臺北市政府則為該案所涉環境影響評估法之主管機關，經其於98年1月23日提出書面告知，但未獲置理，其認有立即定暫時狀態之必要，立即於當日亦提出本件假處分。

本案有定暫時狀態之必要性部分：

該開發案將移植基地內之樹木，其將造成不可回復之毀壞。

三、原裁定則基於下述事理及法理論點，駁回抗告人在原審之請求：

（一）本案主觀公權利存在之部分：

依行政訴訟法第298條第2項之規定與本院90年度裁字第783號裁定意旨，其假處分之請求內容限於該「爭執之公法上法律關係」，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係在內。

抗告人依據本案實體權利，具有公益爭訟之特質，而為公益而爭訟之人之所以能取得提起行政訴訟之主觀公權利，是依實證法之特別規定而生。

本案中之法規範依據即為環境影響評估法第23條第8項及第9項規定之結合。

但依該本案主觀公權利規範基礎所架構之構成要件，其本案權利存在之時點為：

「相對人於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行」，而抗告人在系爭案件中，提出書面告知之時點與聲請假處分之時點是在同一日，未滿60日，故其是在實體本案權利尚不存在之時點提起假處分，當時其本案權利尚不存在，本案聲請即屬無據。

另外本案有必要定暫時狀態之主觀公權利，其對應之公法義務人，依以上之事證顯示，為臺北市政府，而行政院環境保護署並非抗告人系爭主觀公權利之義務人，是抗告人本案聲請「定暫時狀態」時，其爭訟對象亦有錯誤。

本件之臺北文化體育園區整體規劃案，原係經相對人臺北市政府所屬環境保護局於92年8月15日北市環祕

（一）字第09233072202號函公告有條件通過環境影響評估審查在案。

其開發單位原為相對人臺北市政府所屬文化局及教育局，嗣於96年間變更為相對人臺北市政府所屬文化局及遠雄公司。

相對人臺北市政府則於96年7月12日作成府授環四字第0963375900號函同意「開發單位變更」備查在案。

（二）保全必要性之部分：

定暫時狀態假處分許可構成要件中所稱「重大損害」，是指要求抗告人於本案判決前忍受者，達於過於苛刻之不利益。

而是否重大，應就相對人所受之損害與抗告人所受之利益，衡量比較。

又上開許可要件中所稱之「急迫危險」，則係指危險立刻不容緩，無法等待一般行政程序或爭訟程序為處理者。

而本案中開發單位之開發行為違法，未必即生重大損害或急迫危險，開發行為違法與否，或涉本案訴訟有無理由之判斷，然尚無從據之逕認本件聲請具暫時規制之必要性，亦無解於抗告人釋明聲請假處分之原因之責。

是以本件抗告人未能就其聲請定暫時狀態之處分所欲防止或避免之損害確屬重大、危險確屬急迫，且有暫時規制必要性等法定要件予以釋明。

則其主張：

「不當移植樹木等行為，將使自然環境及社會環境遭受重大破壞」云云，亦不足執以為有利於抗告人之認定。

又抗告人陳稱環境影響說明書內容已變更為「開發行為不包括基地內之地上物拆除行為及植栽移植工程」（見原審卷第11頁倒數第2-3行），則開發單位縱有移植樹木，亦難認與環境影響說明書內容有違。

四、抗告意旨則謂：

（一）有關本案權利部分：

假處分程序依行政訴訟法第302條準用假扣押之規定，得就未到履行期之公法上爭議提起。

又假處分制度設置目的既在「防止發生重大損失」或「避免急迫危險」之必要，公民訴訟書面告知縱未滿60日，亦應許受害人民及公益團體先聲請假處分。

本案屬中央層級之開發案，應由行政院環境保護署辦理環評，故本件將其列為相對人實屬適法，無當事人不適格之情事。

臺北市政府為系爭開發行為之主辦機關，卻不依法送交中央機關審查，且與該開發案有利害關係之機關首長也都未依法迴避，反而球員兼裁判，自辦環評審查，顯屬違法。

本件工程自規劃至進行及完成後之使用，依環評法第4條均屬開發行為，不因政府將部分開發行為以BOT契約委由遠雄公司代為處理而縮小範圍。

縱認「移樹行為」不包括於遠雄公司之「臺北文化體育園區整體規劃案」之開發行為內，惟臺市政府本身即是開發單位，其提供基地予遠雄公司而「移除地上物之開發行為」依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第22條規定，仍必須進行環評審查。

相對人切割環評審查標的，將移樹行為排除於開發行為之外，以規避環評，將嚴重破壞環評制度。

（二）有關保全必要部分：

依據97年7月11日臺北文化體育園區－樹木移植工程公開說明書之相關發言：

「松山菸廠移植至寶湖國中共有384棵，先88株枯死，經過三、四個月後左右又有16株死亡，共死亡104棟」，抗告人已說明樹木移植死亡風險極高，工程施作將徹底摧毀生物棲地且難以復原。

本件假處分開庭時，訴訟代理人林三加律師將98年2月27日開庭前才拍攝到之照片，提示予受命法官，由該照片中顯示本件不得移除之大樟樹，有二輛大吊車準備將之移除，亦顯示十分急迫之情事。

臺北市政府擬於98年3月底交地予遠雄公司，近日內將又進行開挖整地，環境保護及人民生活環境等利益及價值，均將再次遭受嚴重損害。

雖然原來請求定暫時狀態所欲保全之樹木現已遷移，所以變更部分假處分內容為「確認臺北市政府先行移植樹木之行為為違法行為」。

另外因為開發案將繼續進行下去，所以本案仍有定暫時狀態假處分之必要，且其利益衡量仍以定暫時狀態假處分對公益有最佳影響等語。

五、本院按：

（一）有關權利暫時保護制度法理基礎的一般性回顧說明：

按行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分類，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至第119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第303條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：

具保全功能之假處分：

此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。

其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。

具暫時止爭功能之假處分：

即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。

其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關。

而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是要求有法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。

因此：

准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。

甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。

此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。

換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。

不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。

又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之概然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。

至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。

因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指被保全之私權利本身與公共利益之取捨。

簡言之，本院一直認為「行政處分之停止執行」法制與「假扣押假處分」法制，應該是在一套法理基礎下運作，而雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，本院向來將之統合在一個判斷基準來加以說明。

其判斷基準

即：

先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高。

再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡」等因素，來決定是否要給予聲請人「保全或定暫時狀態之假處分」之暫時權利保護。

（二）確定了權利保全制度之法理基礎，接下來即應考量本案實體主觀公權利之實證特徵，及在該實證特徵基礎下，對法院在做「定暫時狀態假處分」可否判斷時，其所生影響，爰說明如下：

本案抗告人結合環境影響評估法第23條第8項及第9項規定後所形成之主觀公權利，正如原裁定所言，其實證特徵為「此項權利是基於維護公益之目的，而由立法者所特別賦與者」，因此抗告人之本案請求如經提起行政訴訟，亦是因行政訴訟法第9條之規定而被許可。

而基於公益目的賦與特定範圍之私人或公益團體提起行政爭訟之主觀公權利，在立法過程中必然會經過慎重之利益權衡，其立法成果所形成之法規範，通常而言，亦會嚴格規範權利成立要件及權利範圍。

至於在執法過程中，其法律見解同樣也會採取較嚴謹保守之態度。

而其道理在於：

對社會而言，有熱心公益之個人或團體，願意為社會成員共享之公共財事務投入心力資力，揭露對社會有價值之資訊，造福全體社會成員，固應予以鼓勵。

但公益個人或團體所熱愛關心之事務既然常涉及公共事務，該等公共事務之實踐，常會面臨不同公共財取捨之機會成本議題（常見之例即是經濟發展與環境保護），而社會期待不同公共政策之選擇取捨（包括有無及數量），最後之邊際效益與邊際成本均相等，以求社會福利之最大。

而公益團體通常對某些公共議題有較強烈的偏好，如果讓其能貫徹主觀偏好，特定公益事務之數量可能即會超過形成社會福利最大之最適數量。

當然政府公部門之政策抉擇未必也能讓所有公益事務之數量最適，所以才要許可公益個人或團體對之有所制衡，但這種制衡之力道，在立法上必須有權衡，特別是當政府公部門已投入鉅額成本，從事公共事務之建置，而公益個人與團體在資源與資訊均不足之情況下，仍然可以透過司法去質疑公部門之決策，其質疑為正確妥當之蓋然率以及法院對政策所涉專業技術之審查能力，均會使立法者在立法思考再三，法院也會以保守抑制之角度為法規範之闡明。

而本案主觀公權利之另一實證特徵則是：

其請求內容為要求負有義務之主管機關，按程序設計採取一連串接續之作為，來預防或減輕開發行為對環境之不良影響。

這種接續之作為又涉及高度專業性之評估，要指摘主管機關不採取作為屬違法，則對該等作為在專業上之必要性與可行性，對開發行為所造成之成本衝擊，以及為何這樣的成本付出，在給定外生條件不變之情況下，就社會長期福利而言，作為之利益大於不作為之利益。

這也是討論本案權利蓋然性時，必須提出之論述。

畢竟這個社會有多元而相互競逐之價值及利益，環保不會是這個社會絕對唯一要保護之利益。

在這樣的實證特徵背景基礎下，抗告人本件聲請所依憑之本案權利，當然要在其架構權利之構成要件要素完全被滿足之情況下才成立。

這不僅是法律形式邏輯上之當然解釋，從其實質規範目的觀之，也隱含有給予負責環境影響評估法執行之主管機關60日深思熟慮評估時間之規範意涵。

特別是對「環境影響評估」此等具「專業性」、沒有「是非黑白對錯」、涉及「不同代替方案邊際效益取捨」之議題而言，更是如此。

另外在保全之必要性部分，本案涉及環境與經濟發展之權衡取捨，因此本案權利是否存在實甚模糊。

而當本案權利存在之蓋然性越不清楚，保全必要性之程度會越被強烈之要求。

最後應附帶說明者為，實則定暫時狀態之假處分，基本上是為了改變現狀，以維持本案權利。

而本案抗告人請求內容，表面看來似乎是請求主管機關為一定之作為，因此似有請求主管機關改變現狀之意涵。

但深入思考，主管機關之不作為，即意味著開發單位開發行為之續行，主管機關之積極作為，論之實質，實際上在維持現狀。

所以本件假處分之性質，到底是改變現狀之定暫時狀態假處分，抑或是維持現狀之（狹義）保全假處分，在學理上恐仍有爭議。

只不過本院係將所有權利保全許可之判準建立在單一體系架構下，故此等區別對本案勝負判斷之作成，並無太大影響，亦先予說明如上。

（三）為此本院爰在上開權利保全制度法理，以及本案權利之實證特徵基礎下，作成下述判斷結論：

就本案權利存在之蓋然率判斷：

權利保全制度保全者正是本案權利，因此沒有本案權利存在，即無予以保全之正當性。

此與本案權利存在，不予保全（包括定暫時狀態），抽象存在之權利在實證上會因此實踐困難而落空之情況不同，是以本案正如原裁定所言，抗告人在本案權利尚不存在之情況下，提起本件「定暫時狀態」假處分之聲請。

其請求難謂符合「定暫時狀態」假處分之許可要件。

其次依環境影響評估法施行細則第12條之規定，（環境影響評估）主管機關之決定是由目的事業主管機關核定或審議開發行為之層級定之。

本件開發案為臺北市文化體育園區之開發，本為臺北市政府職掌之地方事務，與中央各部會均無牽涉，其目的事業主管機關為臺北市政府，則其（環境影響評估）主管機關依法亦應為臺北市政府。

何況依環境影響評估法之作業程序觀之，影響環境之開發案，其評估作業程序是，先由開發單位檢附「環境影響說明書」向目的事業主管機關申請許可，由目的事業主管機關轉送（環境影響評估）主管機關審查，後續之審查作業即由目的事業主管機關與（環境影響評估）主管機關踐行，在此法制設計下，一旦案件已進入「環境影響說明書」之審查程序後，其主管機關之認定即為實際審查之「環境影響評估」機關為準。

事實上本案之開發單位為臺北市政府教育局及文化局，審查程序則向由臺北市政府行之。

是以本案主觀公權利之相對義務人應為臺北市政府單一行政主體而已，抗告人將行政院環境保護署亦列為本案當事人自屬無據。

其稱「臺北市政府身為開發單位，又兼主管機關，違反利益迴避原則」核屬其個人主觀意見，自非可採。

此外即使行政院環境保護署對臺北市政府有關環境影響評估事務有監督責任，此等間接監督關係亦無法導出「行政院環境保護署為本案主觀公權利相對義務人」之結論。

本案之另一實體爭議則為「移植樹木」之行為是否算是受環境影響評估法所規範之「開發行為」，這樣的實體爭點也必須有詳實之證據資料、統計數據，並就專業技術層面為判斷，對審查權利保全程序之法院而言，因抗告人沒有提出此部分之專業資料，法院則受限於資訊有限之外在條件，當然無法為即時而有效之本案權利蓋然性判斷。

總結以上所述，抗告人之本案主觀公權利是否成立均有疑義，其存在之蓋然性亦屬偏低。

就保全必要性之判斷：

在此首應指明，保全假處分之手段固無限制，但其仍屬保全本案權利之手段，不能用此程序取得大於本案權利之保全內容。

在此法理下，抗告人在本案中直接要求臺北市政府以外之開發單位（如臺北市政府文化局、臺北市政府教育局及遠雄公司）不得為一定之行為，其請求已逾越假處分手段之最大容許界限，此等請求內容難謂合法。

即使認為保全手段是由法院依職權來決定，不受當事人聲明之拘束，但保全法院仍不可將本案權利之保全委由非本案權利之義務人行之。

何況依上所述，本院亦認為抗告人之本案權利是否存在尚有疑義，保全之必要性更難確認。

又抗告人在抗告狀已自承，其保全之目標（禁止移植樹木）已因該等樹木實際已移植而落空，本案亦無保全之實益存在。

對此抗告意旨尚主張，其將抗告聲明變更為「確認相對人臺北市政府之樹木移植行為為違法行為」云云，此亦屬對權利暫時保護程序之誤解，上開變更聲請請求，在本案訴訟中方得主張，權利暫時保護程序並無法為本案權利之處理。

最後抗告人再從本案權利內容具有程序性特質（意指主管機關之義務為在程序上一連串之作為），所以認為即使上開樹木已移植，只要開發行為續行下去，主管機關仍有制止開發行為續行之義務，而認本件保全仍有續行之必要。

但依前所述，其本案權利存在之蓋然性，依現有證據資料，仍屬偏低。

且抗告人也未陳明在樹木已被拆除之給定條件下，主管機關後續職務作為義務之具體規範基礎（例如環境影響評估法第18條所定之開發追程序規範），以及在經利害權衡後，應採取之具體作為內容為何，是以法院難以在抗告人主張之本案權利基礎下，進一步為保全必要性之評估。

在審酌本案抗告人各項主張後，本院認為無論從權利存在蓋然性，與保全必要性之角度言之，抗告意旨均非可採。

原審法院駁回抗告人在原審之保全請求，應屬合法，抗告意旨提出各項論點，均未能據為推翻原裁定合法性之正當理由。

（四）總結以上所述，本件原裁定之判斷結論尚無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。

依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　　23　　日

最高行政法院第一庭

審判長法官　鄭　淑　貞

法官　劉介中

法官　曹瑞卿

法官　帥　嘉　寶

法官　胡　方　新

以上正本證明與原本無異

中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨