律师民事诉讼实务操作流程.pptx

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2022年10月7日星期五,1,律师民事诉讼实务操作流程,民事诉讼应首先注意的几点,民事诉讼八个字1、主体适格问题2、举证原则（证据三原则和三阶段）3、代理人的非独立性（与刑事诉讼的区别）4、当事人的称谓（与刑事诉讼的不同）5、和解问题6、对抗问题7、法律白条问题（执行方面）8、司法解释9、公权与私权问题10、目前的改革（大接访脱下法袍、放下法锤1%人民陪审员）,律师民事诉讼实务操作流程目录,一、序二、委托代理合同签订之前阶段三、委托代理合同的签订四、开庭之前阶段的工作（重点）五、庭审中的具体操作六、一审庭审之后七、二审程序八、特别程序,律师民事诉讼实务操作流程目录,九、审判监督程序十、督促程序十一、公示催告程序十二、破产还债程序（删除）十三、执行程序十四、办案小结及案卷的装订入档十五、最高法院专家法官对民商裁判疑难问题阐释十六、省法院（内部）民事审判实用操作若干问题十七、结束语,一、序

（1）,1、民诉律师应追求什么?

摆正经济效益和社会效益的关系（三大诉讼特点）一些人对律师的偏见律师自己的误区（律师面临四大心理危机安全感和归宿感危机；案源恐惧的心理危机；自尊需求心理失落的危机；缺乏更高的自我实现价值观的心理危机）律师目前执业的收入状况（各地之比较）对金钱的三句话民诉律师的追求定位（我是谁？

我要做什么？

该怎么做？

如何做？

如何做出独一份？

）尼采的话：

“人不可以没有信仰追求过程的艰难公平正义（办公室字画）江平校长做人与做律师,一、序,一、序（3）,3、拟写本提纲的原则参考中华全国律师协会岗前教育指导纲要（试行）2003年发以民事诉讼法为主线完全站在律师的角度以讲程序法为主,少讲不讲实体法自己从事律师工作的亲身体会充分征求其他律师同仁的意见从2000年开始，每年都进行修改4、从一个案例说明民诉较之刑诉的复杂性（贵州汉方公司诉金燕实业公司（燕庄）民事诉讼案）,二、委托代理合同签订之前的阶段（与当事人的初次、前期接触）,1、律师案件来源的分类当事人主动找上门人格魅力个人信誉经人介绍常年法律顾问点坚决反对在报纸上作广告（举例）权利出租（律师职务头衔的利用）一些人搞“托”（例L）在省法院门前收律师名片的经历一些人员打着律师的旗号自己搞乱（各法院门前铺面）六大方法扩展你的人脉链条2、与当事人的的谈话（第一次）时间：

上班时间（西安王SOHO）地点：

office态度：

不打保票、不卑不亢、大方热情衣着：

职业装,二、委托代理合同签订之前的阶段（与当事人的初次、前期接触）,告知当事人律师的职责与代理应遵循的原则认真听取当事人的陈述，告知举证责任对当事人相关资料的审阅（资料尽量全面完整）不要急于回答问题3、与当事人的复次接触对当事人相关资料的留存（复印件、非原件）对问题的原则性答复，指明对其有利、不利,二、委托代理合同签订之前的阶段（与当事人的复次接触）,4、关于是否给当事人出具律师意见书的问题重大疑难案件要出具。

一般口头出具特殊情况书面出具律师意见书的形式、内容要掌握“度”，是否全部交底？

5、教训说的太明白，当事人不再找从不主动（某银行）无公关意识建议：

流水操作案件（20年后的反思，某司法鉴定中心的启示）与OUR司法鉴定中心的联系的问题6、应注意的几点：

守时、信誉、整体形象、保密作好当事人谈话笔录,二、委托代理合同签订之前的阶段（4）（与当事人的复次接触）,风险提示（给当事人）证据的收集、举证不能的后果诉讼费用（法院、律师）其他费用（差旅费、鉴定费、勘验费、公告费、翻译费）执行的风险耗费时间（聂庄案10年）诉讼成本等（砸倒鸡窝案）,三、委托代理合同的签订,1、委托代理合同签订的重要意义法律要求（民诉法、律师法、合同法）为以后追要代理费打下坚实基础（HL、黄委会、LF案）接受司法行政机关检查2、合同法对委托合同的规定（略）3，注意：

与刑辩不同，民事诉讼代理人不具备独立的诉讼地位委托书不能代替代理合同4、对目前各所委托代理合同的看法使用电脑管理。

提倡个性化合同。

有的太简单（刑事案件已统一）,三、委托代理合同的签订,5、关于收费目前几种收费方式固定、胜败诉不同收费制、风险收费约定要明确律师服务收费管理办法（国家发改委、司法部2006年4月13日）价格法的三种价格分期付费问题签约时、法律文书完成时、开庭前、判决时差旅费、文印费等最高法院下发的一个关于西安某律师事务所风险收费的案例（支持风险代理）注意：

有些同行在收费上压价（例房产公司的按揭）各地同类案件收费的巨大差异（福州案北京西部地区市县）、计时收费问题,三、委托代理合同的签订,6、关于代理权限尽量不要特别授权特别授权范围的注明特别授权与一般代理在收费上应有区别一般代理和特别授权在代理权上的区别调解7、与委托代理合同相配套的其他法律文书律师所致法院函授权委托书法人代表证明书企业法人营业执照复印件自然人身份证8、教训濮阳某案（诉商丘某案）已整理好法律文件打印好,三、委托代理合同的签订,9、注意只能代理民诉一方当事人不能一审代理原告二审代理被告能否为一方多个代理（可以）一个所能否同时代理双方？

司法部关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复（2001年8月9日）例东开发区金案（典型恶人，最近其在网上发布）绝不能对委托人弄虚作假尊重对方代理人当事人不能意气用事只能代理委托人的合法权益10、作为原告代理时，要首先论证正式起诉前是否向对方发律师函（何谓律师函？

目前现状）确立尽量非诉解决纠纷的理念（例：

黄河二桥）11、当事人的六种类型（爽快、谨慎、吝啬、耍赖、毫不在意、困苦）12、律师跟当事人吃饭时的五大注意事项,四、开庭之前阶段的工作,1、特点：

工作量特别繁杂量大（应在开庭一周前完成）2、意义：

该阶段的工作几乎决定了整个案件的庭审过程和案件质量3、代理的分类为原告代理为被告代理为第三人代理4、注意：

对证据的调查、整理、编制证据目录。

技术层面的问题对案件进行整体的宏观的法律层面的分析思考是否对案件进行请示报告和集体讨论？

是否进行专家论证（东北刘涌案张JZ案等）？

是否进行同行探讨？

注意诉讼思路的总体确定,四、开庭之前阶段的工作,5、作为原告的代理人原告代理比被告代理的难度要大注意：

共同诉讼（民诉53）代表人诉讼（54条）集团诉讼（55条）（例龙湖农民被征地案）证据资料的收集全面收集有利、不利的都要收集注意证据的三性收集好后要编制证据清单（很重要后面详谈）证据不利情况下对当事人的申明当事人执意起诉怎么办（新莆公司诉印刷厂）郑州邙山某科技公司诉某房地产公司案（付-车辆定位技术）,四、开庭之前阶段的工作,确定准确的被告（诉讼主体后面再讲最高法院专家的的意见）是否列第三人？

是否申请追加被告？

企业是否被吊销注销歇业？

（后面再详细讲）“揭开公司面纱”理论（新公司法20条隐名股东显名股东干股股东）对分支机构的分析（经工商登记未经工商登记）新公司法带来的律师新业务问题（增加）财产状况的审查（抵押、质押、查封、不动产、动产）诉讼时效问题（是实体而非程序）最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，2008年9月1日起施行几种诉讼时效规定（20年2年1年4年）诉讼时效中断中止,四、开庭之前阶段的工作（4）,起诉状的撰写法律关系的分析确定：

民诉法第108条注意：

为什么叫起诉状？

不叫起诉书？

当事人主体资格审查案由的确定最高法院关于案由的规定诉讼请求的确定标的确定提高、降低级别管辖问题（例：

韩国三星公司案中农信案）地域管辖问题级别管辖问题（最高院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定2009.11.12关于对被监禁或被劳动教养的人提起的民事诉讼如何确定案件管辖问题的批复2010年11月29日）围绕诉请叙述事实和理由简明扼要准备再好也会有遗漏弥补,四、开庭之前阶段的工作（5）,起诉状格式、繁简与客户确定起诉状客户已立案后的代理对原起诉状的弥补、变更、增加诉讼请求问题例：

主体不适格的后果（如：

美国微软公司告亚都美国败诉王建中告刘晓庆案火烧阿房宫）,四、开庭之前阶段的工作（6）,是否财产保全（92-96条诉前、诉中、执行中的保全。

“诉后保全”法律没有明文规定，怎么理解？

（四川内江案例说明之）先予执行（97-98条）利弊复议是否申请法院保全证据（公证问题）鉴定调查取证自行和解（民诉51条）撤诉问题自行和解和法院调解的不同（性质、时间地点、参与人、法律效力四点不同）由当事人最后决定（撤诉后可以重新起诉）退50费用起诉状向法院的递交案件受理通知书份数诉讼费的交纳,四、开庭之前阶段的工作（7）,6、作为被告的代理人认真审查原告起诉状审查原告的主体资格是否适格洛阳某公司诉郑州某建行某酒店诉村民小组（未来广场）洛阳案-告乱乱告！

诉讼时效问题审查原告提交的证据组织反驳的证据管辖管辖权异议的提出（格式后果恶意提出的问题）是否反诉问题,四、开庭之前阶段的工作（8）,是否申请追加第三人、其他被告确定应诉基调：

调解？

判决？

答辩状的撰写针对起诉状组织答辩先写总的答辩意见以引起法庭注意分述答辩意见论点明确论据充分,四、开庭之前阶段的工作（9）,注意一定要答辩要有针对性7、作为第三人的代理第三人的分类有独立请求权原告地位无独立请求权非原告地位地位特殊代理参照对原告、被告的代理,四、开庭之前阶段的工作（10）,8、证据清单的编制（后面再详谈）要认识到编制证据清单的意义十分重要理清思路民事诉讼主要是讲证据例:

克市W汽车肇事案二审连霍终点法律事实不等同于客观事实有关证据的具体问题参照最高法院关于民事诉讼证据的若干规定（略）,四、开庭之前阶段的工作（11）,9，在证据方面应注意：

总原则证据的三性证据的归类外文证据的翻译最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定文书样式（试行）目录31种申请法院调查证据的提交期限（不得迟于举证期限届满前7日）申请法院调查证据的重要性举证期限法院指定不少于30日最高院关于民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知2008.12.11在规定的证据提交日期前提交若干规定3246证人证言证人必须出庭不出庭证言不能单独作为认定某种事实依据申请证人出庭作证举证期限满前10日怎样看待“律师调查笔录”？

（性质？

证人证言？

当事人的陈述？

）,四、开庭之前阶段的工作（12）,作为原告代理人应在证据方面注意的问题首先承担当事人的举证责任起诉状要附主要证据提交的证据要符合要求参见若干规定114条“当事人举证部分”是否申请法院调查是否申请证据保全是否申请证人出庭整理证据列出目录清单,四、开庭之前阶段的工作（13）,作为被告代理人应在证据方面注意的问题认真审查原告提供的证据挑毛病日期原件印章（朱墨时序）签名（司法鉴定）针对原告的诉请组织反驳证据证据的调查提纲取证是否申请法院调查是否申请证据保全是否申请证人出庭整理证据列出目录清单,四、开庭之前阶段的工作（14）,10，关于编制证据清单的具体问题目前的状况不列不知意义树立代理人形象引导法官思路实际是对案件整个代理思路的整理例：

三星案,四、开庭之前阶段的工作（15）,怎样编制证据清单？

形式上装订整齐字面清晰实质上将证据分组列出证据名称说明该组证据要说明的问题证据来源（出示案件中的证据清单）,四、开庭之前阶段的工作（16）,证据清单的提交（一般指被告代理）注意一定要在举证期限内提交提交时间预备庭时提交一份开庭时再向每位法官提交一份若无预备庭，又在一个月举证期限内开庭，主张当庭提交灵活性不同案件的不同方式,四、开庭之前阶段的工作（17）,11、与法官的接触问题西方国家状况英国法庭个人观点讨厌反对现实最高法院司法部规定不许吃请不准接触还是需要接触（中国特色各地律师出的问题最高院黄松有）注意个人形象好自为之12、阅卷作好阅卷笔录查阅案卷