跨境电子商务中B2C争议解决机制之路径评议.docx
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跨境电子商务中B2C争议解决机制之路径评议
跨境电子商务中B2C争议解决机制之路径评议
[摘要]跨境电子商务的蓬勃发展引发了如何解决消费性买卖合同纠纷的难题。
自20世纪90年代以来，ODR争端解决方式逐渐成为解决电子商务和实体经济纠纷的替代性方法之一。
其所具有的便捷高效优势与跨境电子商务中B2C争议的“小额”特征非常契合，成为解决跨境电子商务B2C争议的首选方法。
但仍需重新审视B2C模式下的ODR机制，以更好地适应这种模式下买卖合同纠纷的非商事性及跨境性的特征。
[关键词]跨境电子商务；消费者；B2C争议；解决机制
doi：
10.3969/j.issn.1673-0194.2016.04.114
[中图分类号]F724.6[文献标识码]A[文章编号]1673-0194（2016）04-0-03
自20世纪90年代以来，信息通讯技术的发展给人类的生活带来了巨大的影响，互联网的普及改变了人们的工作和生活方式，在传统的国际贸易模式之外促成了新的贸易方式。
以互联网为基础的跨境电子商务开始在各国的进出口贸易中占据重要地位。
各种跨境电商交易平台的规模不断扩大。
我国政府也在近年内出台了不少相关的扶持政策以及海关、检验检疫、金融等配套监管措施，设立了多个跨境电商综合试验区。
这既是顺应技术发展的需要，也是开发新的经济增长点的有力举措。
与此同时，跨境电子商务的蓬勃发展引发了如何解决消费性买卖合同纠纷的难题，这个问题也受到了各国电商巨头、政府机构、国际争端解决机构与国际贸易组织的关注和思考，以期在促进贸易和消费者保护二者间达成平衡。
1跨境电子商务B2C争议与ODR争议解决方式的结合
跨境电子商务主要有两种模式，即B2B（Business-to-Business）和B2C（Business-to-Consumer）。
就交易性质而言，B2B模式下交易数额较大，买卖双方谈判权具有对等性，双方的订约和履约方式以及政府对B2B交易的监管模式都与传统的线下进出口贸易相同。
因此，B2B模式下的买卖合同纠纷属于传统的商事合同纠纷。
但B2C模式下的买卖合同并非商业性的合同，而属于民事性的消费合同（鉴于谈判权的不平等性，对消费合同不宜直接应用于商事合同相同法律规则的做法得到了一些国际条约或惯例的认可，比如：
联合国国际贸易法委员会的《联合国国际货物销售合同公约》（第二条a项）、海牙国际私法会议《国际货物买卖合同法律适用公约》（第二条c项）、国际统一私法协会的《国际商事合同通则》（第1.4条）。
《承认及执行外国仲裁裁决公约》也允许缔约国作出商事保留。
就冲突法来说，各国通常以卖方营业地或住所地作为商事性买卖合同下冲突规范的连接点，而倾向于将消费者经常居所或住所地作为消费合同下冲突规范的连接点）。
B2C模式下的争议具有小额量多的特点。
因此，B2C模式需要简便快捷高效的争议解决方式以及倾向于消费者保护的争议解决规则。
同样是根植于互联网信息通讯技术的ODR（OnlineDisputeResolution）争端解决方式在越来越多的国家受到重视，自20世纪90年代以来逐渐成为解决电子商务和实体经济纠纷的替代性方法之一。
ODR机制主要通过网上谈判、调解和网上仲裁的方式解决争议。
一些投诉处理机制虽然不提供网上调解和仲裁服务，但其为消费者和供应商提供了谈判平台，因而也属于ODR机制的一种类型（投诉处理机制是一种无第三方干预的、方便对消费者投诉进行谈判的程序。
现有的投诉处理模式的范例有国际消费者保护和执行网的eConsumer.gov、欧洲消费者中心网（ECC-Net）和国际消费者咨询网（ICA-Net）。
ODR机制所具有的便捷高效优势与跨境电子商务中B2C争议的“小额”特征非常契合，在了解这一点后，一些消费者保护组织（如国际消费者联盟组织）甚至律师协会（如美国律师协会）开始改变对ODR的抵制立场，将其视为解决跨境电子商务B2C争议的首选方法，并为之制定了相关的程序规则。
另一方面，此外，我们还需要重新审视B2C模式下的ODR机制以更好地适应这种模式下买卖合同纠纷的非商事性以及跨境性的特征。
此外，虽然在互联网域名争议领域已经存在十分专业的网上争议解决系统，比如：
互联网名称与数字地址分配机构的《统一域名争议解决政策》和世界知识产权组织的域名争议解决办法（互联网名称与数字地址分配机构在网上解决域名争议方面的解决办法是公认的。
域名争议按照互联网名称与数字地址分配机构的《统一域名争议解决政策》解决。
该政策的目的是为域名所有权方面的域名争议提供有效的解决办法，并指定某些争议解决机构进行仲裁）。
但由于争议类型的区别，这类ODR机制仅具有有限的参考价值。
2电子商务背景下ODR机制的主要类型及局限性
2.1依附型ODR机制
可以说，电子商务的兴起是ODR机制得以产生的原动力。
一些大型的电子商务平台，例如：
eBay、淘宝等不仅是商家和消费者交易的平台，同时也为双方争议的解决提供了场所和程序。
通常这些争议解决机制只适用于特殊类型的争议，通常不包括产品责任和损害赔偿纠纷（例如eBay为商家提供的争议解决机制仅限于买方不付款的情况）。
但这种由购物网站自带的ODR机制并不会区分境内电子商务与境外电子商务活动，从而不能被境外的网购消费者充分利用。
就涉外消费者合同而言，消费者个体缺乏比较不同国家有关实体法的能力，不仅在法律选择上处于弱势地位，而且在争议解决方式上同样处于弱势。
因此，跨境购物网站将其自带的ODR机制不加区别地应用于跨境电子商务活动中的境外消费者将使ODR机制失去固有的优势。
此外，语言障碍也是妨碍消费者使用这类机制的一个重要原因，因为通过电子交易订立合同所要求的理解水平与网上解决程序所要求的水平是不同的。
2.2独立型ODR机制
与依附型机制不同，目前还有不少独立于电子商务平台的ODR机制存在。
这些独立型ODR机制可以分为三种类型，一种是由政府机构主导的，例如：
墨西哥消费者保护署（PROFECO）管理下的Concilianet机制；另一种是由私人机构主导的，比如：
在美国和加拿大地区运作的商业促进局理事会（与墨西哥消费者保护署不同，CBBB完全是一个由商家资助的非营利性机构，由理事会管理设立在美国及加拿大各地的共计122家商业促进局）和中国的在线争议解决中心（ChinaODR）；还有一种是由现有专业性仲裁机构在原有框架下增添的网上争议解决平台，比如：
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）的网上争议解决中心、国际商会的NetCase系统。
这种独立于电子商务平台的第三方机制的最大问题在于，不少ODR平台仅仅是传统争议解决方式，比如：
调解和仲裁的辅助手段，主要还是立足于商事性纠纷。
上述第一和第二类ODR机制主要还是在一国境内或毗邻国家之间运作，对于跨境电子商务活动中的消费者而言，这种模式虽然可避免语言及法律选择等方面的不熟悉，但争议解决结果的执行困难仍然制约着这类ODR平台的发展。
3国际社会建立区域性及全球性ODR机制的尝试
目前国际社会对于ODR全球网络的构建仍处于探索阶段，从上文可知，各国间的协作是跨境电子商务纠纷得以有效解决的关键。
因此，区域性或全球性ODR平台的建立也将是未来的发展趋势。
具体而言，构建区域性或全球性ODR机制需要考虑的法律问题包括整体框架模式、程序规则、适用法及执行机制等。
在这方面，付诸努力并取得实质性进展的有三大场所，分别是欧盟框架和美洲国家组织框架及联合国国际贸易法委员框架。
3.1欧盟框架下的跨境ODR平台
消费者保护属于欧盟框架下的共同体政策之一，2013年5月21日，欧洲议会和欧盟理事会颁布了《关于在线解决消费者争议并修正第2006/2004号（欧共体）条例及第2009/22号指令的第524/2013号（欧盟）条例》，现已在欧盟全境内实施和直接适用。
根据这个条例所设立的ODR平台在本质上是一个连接各成员国境内ADR（AlternativeDisputeResolution）机构的中心网站，并为欧盟境内消费者提供24种官方语言的服务。
ODR平台还为ADR机构设立了最低标准，只有符合这些标准的ADR机构才能通过电子注册的方式与ODR平台链接。
一旦争议双方就ADR机构达成了一致，相关信息都可以通过ODR平台传递给选定的ADR机构，而接受申请的ADR机构也可以通过ODR平台将其程序规则及费用告知争议双方。
鉴于跨境电子商务的特点，ODR平台还提供信息的翻译工作。
该平台的研发、运行和维护所需的资金全部由欧盟委员会的财政拨款来支持。
从内容上看，该条例很少对欧盟原有的消费者保护法进行修改，应该说实质上是对原有实体法和程序法的承认和完善，欧盟甚至没有对网上争议的解决制定统一的程序规则，由各争议解决机构制定各自的程序规则（仅对争议解决程序规定了一般期限限制，即争议解决程序启动后30日内解决争议）。
但欧盟这种自上而下全面推动跨境电子商务ODR发展的做法值得肯定和学习。
就我国仅有的两家独立型ODR平台并不理想的运作情况看，更需要强调国家的介入（由于CIETAC要求涉外案件争议金额在10万元以下的，仲裁费用最低不少于4000元，且每案另收立案费1万元，这显然不适合小额的B2C争议。
而ChinaODR虽然收费不高且提供免费调解服务，但自2005年之后其官网上就没有任何争议解决的记录）。
这不仅是由于ODR是一种新兴的纠纷解决方式，难以获取当事人的信任，而且由于对技术手段的倚重，ODR需要大量的科技投入。
更为重要的是，ODR裁决结果的执行也离不开国家间的协作。
3.2美洲国家组织的ODR体系
2010年2月，美国向美洲国家间第七轮国际私法特别会议提交提案，建议由美洲国家组织建立区域性网上争议解决体系，为消费者提供不受国境、语言和法域阻碍的快速争议解决和执行方式。
在整体框架上，美洲国家组织选择了集中管理的组织架构，设置了网上争议解决体系委员会作为体系的总管理者，美洲国家组织的参加国需要指定本国消费者保护机构作为其与委员会的联系机构，网上争议解决服务机构的名单由各国提供，即美洲国家组织的ODR体系是采用了利用现有争议解决机构的方式。
但与欧盟的做法不同的是，就程序规则而言，美洲模式制定有专门的网上争议解决程序规则，根据该规则，仲裁裁决是最终结果，并具有约束力。
在具体争议解决服务提供机构的确定方面，美洲模式下是由各国的管理机构指定，而非在建议的基础上由争议各方协商确定。
就实体法的适用问题而言，美洲模式回避了由于仲裁地无法确定而引起的冲突法及实体法适用的不确定性问题，采取了依据合同条款和公平合理的原则来裁断的方法。
3.3联合国国际贸易法委员会的ODR框架
联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）正式关注全球网上争议解决问题始于2000年的第33届会议。
2010年3月在维也纳由UNCITRAL秘书处、佩斯国际商法研究所和宾州大学迪金森法学院共同举办了一次专题研讨会。
该研讨会主题是“重新审视网上解决争议与全球电子商务：
力争为21世纪交易商（消费者和商家）形成一个务实公平的补偿制度。
这次研讨会上被普遍持有的一个看法是传统的法律追诉司法机制并未给跨境电子商务争议提供适当的解决办法，快速解决跨境争议并加以执行的方法或许就在于一个全球性的网上解决系统，用以解决企业和企业、企业和消费者之间小额量大争议（UNCITRAL第三工作组主持制订的《跨境电子商务交易网上争议解决的程序规则草案》虽然也适用于B2B，但强调只适用于“小额争议”。
这也导致了一个问题就是如何界定“小额交易”）。
鉴于此，在2010年6月的委员会第43届会议上，UNCITRAL设立了第三工作组，力图为跨境电子商务网上争议构建一个全球网上解决框架。
就该工作组目前的会议进程来看，这一全球网上解决框架所包含的法律文件应包括以下方面：
①遵守适当程序要求的快轨程序规则；②网上解决机构的资格认定标准；③解决跨境电子商务争议的实质性原则；④跨国界执行机制。
随着会议议程的深入，工作组逐渐就跨境电子商务全球网上争议解决框架下的核心和棘手问题展开了讨论，包括全球框架的具体架构、《纽约公约》的适用、各国的消费者保护政策差异对网上仲裁的影响、全球网上争议解决机制的运行费用以及处理结果的有效执行等方面。
纵观第三工作组的历届会议进展情况，可以看出其要圆满完成最初授权任重而道远。
看似进展顺利的《跨境电子商务交易网上争议解决的程序规则草案》，却因为各国对B2C模式下的争议前仲裁条款是否有效持不同态度而最终无法向前推进（由于不同国家的立法对消费者合同下的争议前仲裁协议的有效性有不同规定，从而影响到仲裁裁决结果的有效性，为此，各方曾提出双轨制的设想。
其中一轨道适用于认可争议前仲裁协议有效性的国家，经该程序规则做出的裁决结果是有约束力且终局性的，排除了法院及其他法律救济。
二轨道程序规则下的裁决结果是无约束力的，并不排除争议双方诉诸其他强制性争端解决机制。
因此二轨道既可以适用于排斥争议前仲裁协议有效性的国家也可适用于认可其效力的国家。
在双轨制下，将会建立一个不承认消费者合同下争议前仲裁协议有效性的国家名单。
）甚至危及第三工作组的授权终止时间。
UNCITRAL在其第48届会议上将第三工作组的任务限定在拟订一部无约束力的描述性文件，并在其中反映工作组早先已达成的共识，将网上解决程序最后阶段（即网上仲裁）的性质问题排除在外。
第三工作组的授权时间也被限于一年或两届工作组会议。
4构建B2C模式下区域性/全球性ODR机制的几点设想
道德自律和规则约束是保障跨境电子商务有序发展的两种相辅相成的手段。
适合B2C模式的ODR机制必然是融合供应商道德自律和规则导向的裁断机制。
如前文所述，ODR机制要在跨境B2C争议中有效发挥作用离不开各国政府的介入。
具体而言，争议解决网络及其基础设施的搭建需要各国政府的合作，以双边或多边贸易条约的谈判为契机，加入ODR框架性条款，在一定区域范围内建立起统一的ODR平台，或重视UNCITRAL现有工作成果，积极推进其目标，应是切实可行的路径。
第一，统一集中的ODR框架应是努力的方向。
这个框架的主要参与方包括统一的网上争议解决平台和管理机构、网上争议解决服务提供者、各国跨境电子商务平台或跨境电子商务企业以及消费者。
各国政府对这个框架的介入主要体现在，基础协议或框架性安排的订立，任命各自的国内机构负责管理网上争议解决平台，在必要情形下采取便利措施以承认和执行ODR仲裁裁决，鼓励和推动本国电子商务平台及企业加入统一的网上争议解决平台。
从务实的角度出发，利用各国现有ODR服务提供者比较切实可行，因此，各国签订的基础协议应对各ODR服务提供者的资质提出统一而严格的要求。
这方面值得借鉴的是2003年由国际商会制定的《B2C和C2C交易中的ODR最佳实践》（BestPracticesforOnlineDisputeResolutioninB2CandC2CTransactions）。
此外，还应设计统一的程序规则。
第二，鉴于各国消费者保护政策的差异，要在短期内起草适用于消费者合同的统一实体法并使之生效，且为主要贸易国家所接受极为艰难，从《联合国国际货物销售合同公约》的起草过程就可以看出各国在统一货物买卖合同领域所能达成共识的最大限度。
因此，利用ODR机制解决跨境电子商务B2C争议时最有可能适用的规则是两种类型：
一是类似于《国际商事合同通则》的“软法”。
另一种则是类似于国际投资仲裁机构ICSID机制下的一般法律原则（有的学者认为在小额消费争议的网上仲裁程序中，法律适用问题并非如人们想象中的那般复杂，在无法适用意思自治的冲突法规则的情形下，仲裁员甚至不需要适用国内法，而只需根据一般法律原则来裁断。
这符合欧盟和美洲国家组织框架下与B2C争议有关的ODR机制的实际运作）。
最后，B2C争议所具有的小额量多的特点决定了能与其适应的ODR机制应是简便而成本低的。
这不仅需要减少法律专业服务的提供数量而且需要简便有效的执行机制。
因此，利用现有的承认的外国仲裁裁决的制度来执行ODR裁决，这虽然不失为可行路径之一，但并非最佳方式。
如综合考虑跨境电子商务的特点，要建成一个便捷高效且有有执行力的争端解决机制，最佳方案应当是融合网上谈判、调解、仲裁以及对供应商的监督机制。
所谓“对供应商的监督机制”包括：
私人执行机制、承诺执行网上裁决结果的商家认证以及商家执行情况的统计信息公布制度等。
以自行遵约为目的的各种机制可能仍然是确保执行网上裁决结果的最有效手段。
常见的私人执行机制包括评分和信誉标记制度、信用卡退款以及托管账户（比如：
淘宝的支付宝账户）等方式（电子商务中的信誉标记通常是指网站上显示的一种形象、标识或印章，用于显示网上商家的可信度。
信誉标记证明网上商家是一个专业组织或网络的成员，且设有赔偿机制。
信用卡退款制度，即在消费者提出投诉的情况下，信用卡公司可将购货款退还使用信用卡完成交易的消费者。
当然，在相关立法没有规定信用卡公司对持卡人有退款义务的国家，或在使用信用卡以外方式付款，例如：
电子转账、借记卡、支票等的情况下，这种制度是行不通的。
不仅如此，根据研究，世界范围内信用卡的使用在下降，而移动支付的使用则迅速增加）。
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