4345 二建法规精讲课件.docx
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4345二建法规精讲课件
第三节仲裁制度
【仲裁协议】
1.仲裁的三项基本制度
2.仲裁协议
3.仲裁协议的内容－三项必须同时具备
内容
缺少的后果
请求仲裁的意思
表示
未明确约定仲裁，仲裁协议无效
既约定仲裁又约定诉讼的，仲裁协议无效
仲裁事项
可协议补充
达不成协议的，仲裁协议无效
选定的仲裁委员会（仲裁无法定的管辖，必须指明选定的仲裁委员会）
可协议补充
达不成协议的，仲裁协议无效
4.仲裁委员会的选定（必须是能确定唯一机构）
情况
如何确定仲裁机构
仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确
只要能够确定具体的仲裁机构，应当认定选定了仲裁机构
仲裁协议约定两个以上仲裁机构的
当事人可以协议选择其中一个
当事人不能就仲裁机构的选择达成一致的，仲裁协议无效
仲裁协议约定由某地的仲裁机构
该地仅有一个仲裁机构的
该机构视为约定的仲裁机构
该地有两个以上仲裁机构的
当事人可以协议选择其一
当事人不能就选择达成一致的，仲裁协议无效
5.仲裁协议的效力
【2018年真题】关于仲裁的说法，正确的是（ ）。
A．没有仲裁协议或者仲裁协议无效的，法院对当事人的纠纷应当予以受理
B．对于仲裁协议有效的仲裁案件，法院仍具有管辖权
C．只要一方当事人申请仲裁，仲裁委员会都应当予以受理
D．仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷向法院起诉的，法院应当予以受理
【233网校答案】A
【233网校解析】本题考查仲裁制度。
选项A，有效的仲裁协议可以排除法院对案件的司法管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以对当事人的纠纷予以受理。
B错误，有效的仲裁协议排除了人民法院对仲裁协议约定的争议事项的司法管辖权。
选项C错误，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。
选项D错误，仲裁实行一裁终局的制度。
裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。
6.当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，如何处理
●另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。
（即认为仲裁协议有效）
●另一方在开庭后再提出有仲裁协议的，仲裁协议失效，继续进行诉讼审理
7.仲裁协议的独立性
●仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，以及合同成立后未生效、被撤销等，均不影响仲裁协议的效力
●当事人在订立合同时就争议解决达成仲裁协议的，合同未成立也不影响仲裁协议的效力
8.仲裁协议效力的确认
项目
内容
对仲裁协议效力有异议
应在仲裁庭首次开庭前提出
确认仲裁协议效力机构
仲裁委员会或法院
一方请求仲裁另一方请求法院作裁定的
由法院裁定
裁定仲裁协议效力的法院管辖
●由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖
●仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级法院管辖
【2017年真题】关于仲裁协议的效力的说法，正确的是（ ）
A．当事人对仲裁协议效力有异议的，可以在仲裁过程中随时提出
B．如果合同终止，则合同中仲裁条款的效力也终止
C．当事人对仲裁协议效力有异议的，只能请求仲裁机构作出决定
D．未约定仲裁机构的，则仲裁协议无效
【233网校答案】D
【233网校解析】A当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
B仲裁条款具有独立性，合同终止，其中的仲裁条款依然有效。
C对仲裁协议效力有异议的，可以向法院或者仲裁机构提出。
【2016年真题】关于仲裁协议的说法，正确的是（ ）。
A．仲裁机构可就当事人在仲裁协议中的约定事项和未约定事项进行裁决
B．仲裁协议是合同的附属协议，合同无效则仲裁协议无效
C．仲裁协议可以约定仲裁裁决的强制执行机构
D．当事人只能向约定的仲裁机构申请仲裁，不可直接提起诉讼
【233网校答案】D
【233网校解析】发生纠纷后，一方当事人只能向仲裁协议约定的仲裁机构申请仲裁，而不能就该纠纷向人民法院提起诉讼。
【仲裁的受理】
1.仲裁的申请
【易错点辨析】申请仲裁的条件和仲裁协议的内容
仲裁协议的内容
（三项）
申请仲裁的条件
（三项）
●请求仲裁的意思表示
●仲裁事项
●选定的仲裁委员会
●有仲裁协议
●有具体的仲裁请求和事实、理由（注意不需要证据完备）
●属于仲裁委员会的受理范围
2.仲裁的审查与受理
●仲裁委员会收到仲裁申请书5日内作出受理与否的决定
●将仲裁规则与仲裁员名册送交双方
●被申请人在规定的期限内提交答辩书，未提交答辩书的，不影响仲裁的进行
3.财产保全和证据保全
项目
内容
财产/证据
保全
已经启动仲裁程序的
向仲裁委员会申请
由仲裁委员会将申请转交被申请人所在地或其财产/证据所在地有管辖权的法院作出裁定
未启动仲裁程序的
当事人直接向有管辖权的人民法院提出保全申请
财产/证据保全的解除
申请人在法院采取保全措施后30日内不依法申请仲裁的，法院应当解除保全
【仲裁的程序】
1.仲裁庭的组成（两种类型）
2.仲裁员的回避（注意第四条）
●本案当事人或者当事人、代理人的近亲属
●与本案有利害关系
●与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的
●私自会见当事人、代理人，或接受当事人、代理人的请客送礼的
3.开庭形式与缺席裁决原则
●开庭审理方式
●分为开庭审理和书面审理两种
●主要方式是开庭审理，当事人协商可以书面审理
●仲裁一般不公开进行，当事人协商可以公开
●关于缺席裁决（原则与诉讼同）
●申请人无下理由开庭缺席，或未经许可中途退庭的，视为撤回仲裁申请
●被申请人无正当理由开庭缺席，仲裁庭可以缺席审理
【对比记忆】开庭审理方式
当事人是否当面PK
是否允许外人旁听
开庭
不开庭
（书面审理）
公开
不公开
民事诉讼
√
√
仲裁
√
√
4.仲裁中的和解与调解
5.仲裁裁决
●仲裁庭可以按少数服从多数的原则作出决议，不能形成多数意见时，按首席仲裁员的意见
●形成裁决书，裁决书自作出之日起生效，具有强制执行力
【仲裁裁决的执行】
1.仲裁裁决的强制执行
项目
内容
一般规定
一方当事人不履行的，另一方可向人民法院申请强制执行
强制执行的管辖权
由被执行人所在地或者被执行财产所在地的中级人民法院管辖
强制执行的期间
●申请执行期间为两年
●自仲裁裁决书规定履行期限的最后1日起计算
●仲裁裁决书未规定履行期间的，从仲裁裁决书生效之日起计算
●执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
【2017年真题】关于仲裁裁决执行的说法，正确的是（ ）。
A．一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向仲裁机构申请执行
B．申请仲裁裁决强制执行的期限为2年，不能中止、中断
C．仲裁裁决做出后，当事人不服裁决的事项可提起诉讼
D．仲裁裁决被法院裁定不予执行后，当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议，申请仲裁
【233网校答案】D
【233网校解析】A向法院申请执行。
B执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
C或裁决或审制，不可以再起诉。
2.仲裁裁决不予执行的条件
●当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
●裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
●仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
●裁决所根据的证据是伪造的；
●对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
●仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
3.撤销仲裁裁决
项目
内容
如何撤销仲裁裁决
可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决
时间限制
应当在收到裁决书之日起六个月内提出
4.仲裁裁决不予执行和撤销仲裁裁决的法律后果
当事人可以重新达成仲裁协议进行仲裁，也可以诉讼（当事人重新拥有了或裁或审的权利）。
【2018年真题】关于仲裁裁决执行效力的说法，正确的是（ ）。
A．一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人应当向作出裁决的仲裁机构申请执行
B．仲裁裁决只在国内生效
C．当事人申请执行仲裁裁决的案件，由被执行人所在地或者被执行财产所在地的基层人民法院管辖
D．申请仲裁裁决强制执行的期间为2年
【233网校答案】D
【233网校解析】本题考查仲裁裁决的执行效力。
选项A错误，仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。
一方当事人不履行的，另一方当事人可以向人民法院申请执行。
选项B错误，仲裁裁决在所有《承认和执行外国仲裁裁决公约》缔约国或者地区，均可以得到承认和执行。
选项C错误，当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人所在地或者被执行财产所在地的中级人民法院管辖。
第四节调解与和解制度
【调解】
1.调解的内涵及种类
项目
内容
内涵
●当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议
●调解必须双方自愿，且非法定程序
调解的种类
●人民调解
●行政调解
●仲裁调解
●法院调解
●专业机构调解
2.人民调解
●人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性自治组织
●在人民政府和基层人民法院指导下进行工作
●由3－9人组成，设主任1人，必要时可以设副主任
●人民调解的效力，相当于当事人签订了一个协议，具有法律约束力，但不具备强制执行力，一方不履行，可以追究违约责任，另一方可起诉
3.人民调解员的条件
●公道正派
●热心人民调解工作
●具有一定文化水平
●有一定的法律知识和政策水平
●成年公民
【2016年真题】关于担任人民调解员的基本条件，正确的是（ ）
A．自然人
B．具有大学本科学历
C．热心人民调解工作
D．具有中级以上职称
【233网校答案】C
【233网校解析】人民调解员应当具备的基本条件是：
（1）公道正派；
（2）热心人民调解工作；（3）具有一定文化水平；（4）有一定的法律知识和政策水平；（5）成年公民。
4.人民调解的效力与司法确认
●人民调解协议的司法确认双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向调解组织所在地基层法院申请司法确认
●法院确认调解协议有效，一方不履行，对方当事人可以向法院申请强制执行
●人民调解在进行司法确认后具有强制执行力
【2017年真题】根据《民事诉讼法》，当事人申请司法确认经人民调解委员会调解达成的调解协议，由双方当事人依法共同向（ ）基层人民法院提出。
A．当事人所在地
B．调解协议履行地
C．调解协议签订地
D．调解组织所在地
【233网校答案】D
【233网校解析】本题考查人民调解的司法确认。
5.行政调解
项目
内容
概念
指国家行政机关应纠纷当事人的请求，对属于其职权管辖范围内的纠纷，促成双方当事人达成一致协议
种类
●基层人民政府：
即乡、镇政府对一般民间纠纷的调解
●国家行政机关对某些特定民事、经济、劳动纠纷进行调解（如建委对工程款纠纷调解）
效力
行政调解属诉讼外调解，达成的协议不具有强制约束力（相当于当事人双方签订了协议）
6.仲裁调解
项目
内容
概念
●是仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解
●仲裁调解是自愿的，调解不成的，应当及时作出裁决
效力
●调解书与裁决书具有同等法律效力（因一裁终局，所以具有强制执行力）
●调解书经双方当事人签收后，发生法律效力
●调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应及时作出裁决
7.法院调解
●法院调解也是自愿的
●效力与判决书相同，调解协议经双方当事人签收后，即具有法律效力（二审的或是一审超过上诉期的具有强制执行力）
●调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决
8.专业机构调解
●性质
●由具有独立调解规则的机构调解
●其它仲裁机构适用于一般的民商事仲裁规则《仲裁法》
●主要机构
●中国国际商会（中国贸促会〉调解中心、北京仲裁委员会调解中心
●专业调解机构达成的调解协议对当事人双方均有合同的约束力
【归纳总结】调解是否具有强制执行力
项目
内容
具有强制执行力的
●仲裁调解
●法院调解
●经司法确认的人民调解
不具有强制执行力的
●行政调解
●未经司法确认的人民调解
●专业机构调解
【和解】
1.和解
项目
内容
内涵
当事人双主自愿互谅基础上协商妥协并达成协议，无第三方参与
和解的
时间
可以在任何阶段和解，无论是否进入诉讼或仲裁程序，甚至在执行阶段也可以
和解的
效力
●和解协调具有法律效力但不具有强制执行力
●性质上属当事人之间新签了一个合同
和解后对方反悔的处理
●一方不按和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行
●对方不执行和解协可进行仲裁或诉讼
【2018年真题】关于和解的说法，正确的是（ ）。
A．和解只能发生在诉讼前
B．当事人申请仲裁后，不可以自行和解
C．和解达成协议，必须以书面形式作出
D．和解达成的协议具有合同效力
【233网校答案】D
【233网校解析】本题考查了和解的相关规定。
A错误，B错误，和解可以在民事纠纷的任何阶段进行。
C错误，和解达成协议，在形式上既可以是口头的，也可以是书面的。
D正确，和解达成的协议不具有强制执行力，在性质上仍属于当事人之间的约定。
【归纳总结】
项目
内容
具有强制执行力
●法院调解
●仲裁调解
●经司法确认的人民调解
具有法律效力，但不具备强制执行力（相当于合同效力）
●行政调解
●未经司法确认的人民调解
●专业机构调解
●和解
不具有法律效力
●争议评审意见
第五节行政强制、行政复议和行政诉讼制度
【行政强制】
1.行政强制的类型及内涵（两类）
行政强制措施
行政强制执行
行政机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对财物实施暂时性控制的行为
行政机关或者行政机关申请法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为
暂时性控制
如城管扣留小贩东西
正式执行
如拍卖依法查封的财物
2.行政强制措施和行政强制执行的方式（4+5）
类型
方式
行政强制措施
●限制公民人身自由
●查封场所、设施或者财物
●扣押财物
●冻结存款、汇款
行政强制执行
●加处罚款或者滞纳金
●划拨存款、汇款
●拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物
●排除妨碍、恢复原状
●代履行
3.行政强制措施的设定
限制人身自由
冻结存款汇款
查封场所、设施
扣押财物
法律
√
√
√
√
行政法规
（有两项不可以）
X
X
√
√
地方性法规
（有两项不可以）
X
X
√
√
行政强制执行由法律设定；法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。
4.行政强制措施的执行
●行政强制措施权不得委托；
●行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
5.代履行
行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
【2017年真题】代履行是行政机关强制执行方式之一，关于代履行的说法，正确的是（ ）。
A．行政机关只能委托第三人代履行
B．代履行不适用与人身有关的义务
C．代履行的适用与不履行义务的后果无关
D．代履行程序启动后，当事人履行不导致代履行停止
【233网校答案】B
【233网校解析】本题考查代履行的相关规定。
【行政复议】
1.行政复议和行政诉讼的范围
不能行政复议的行为（两类）
不能行政诉讼的行为（四类）
●行政机关的行政处分或其他人事处理决定
●行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理，当事人可申请仲裁或向法院提起诉讼（不能告调解人，只能告对方当事人）
●国防、外交等国家行为
●行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定和命令（只能告具体行为，不能告规定本身）
●行政机关对工作人员的奖惩、任免等决定（不能告人事变动）
●法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为
2.行政复议与行政诉讼的对比
行政复议
（找你领导告）
行政诉讼
（到法院告）
受理主体
本级政府或上级主管部门
法院
审查对象
具体行政行为+依据的规定
具体行政行为
程序
复议后一般可以再行政诉讼
诉讼后不得再复议
3.关于对行政行为依据的规定的审查（具体行政行为+规定）
行政复议/行政诉讼
可以审查的内容
●国务院部门的规定；
●县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
●乡、镇人民政府的规定
（规定俗称红头文件）
不能审查的内容
●国务院部、委规章（部门规章）
●地方人民政府规章（地方政府规章）
【2018年真题】根据《行政诉讼法》，下列情形中属于行政诉讼受案范围的是（ ）。
A．对于限制人身自由的行政强制措施不服的
B．国防、外交等国家行为
C．行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍的约束力的决定、命令
D．行政机关对行政机关人员的奖惩、任免等决定
【233网校答案】A
【233网校解析】本题考查行政诉讼的受案范围，可采用排除法解答。
不能提起行政诉讼的包括：
（1）国防、外交等国家行为；
（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；
（4）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。
【2016年真题】行政机关作出的下列决定中，当事人不能申请行政复议的是（ ）。
A．罚款、没收非法财物等行政处罚决定B．行政处分或者其他人事处理决定
C．限制人身自由的行政强制措施决定D．有关许可证、执照等证书变更、中止、撤销的决定
【233网校答案】B
【233网校解析】下列事项应按规定的纠纷处理方式解决，不能提起行政复议：
（1）不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，应当依照有关法律、行政法规的规定提起申诉；
（2）不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，应当依法申请仲裁或者向法院提起诉讼。
4.行政复议时间的规定
●公民、法人可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，法律规定的申请期限超过60日的除外
●可以书面申请行政复议，也可以口头申请
●因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，自障碍消除之日起继续计算（类似于诉讼时效的中止）
【例题】施工单位因有违法行为被建设行政主管部门进行了行政处罚。
行政处罚于2018年5月20日作出，施工单位于2018年5月25日收到。
8月1日施工单位欲通过有关途径申请撤销该处罚决定，则说法正确的是（ ）。
A．施工单位可以申请复议，也可以不经复议直接起诉
B．施工单位应先申请复议，不服复议可以向法院起诉
C．施工单位只能向法院起诉
D．施工单位既不可以申请行政复议，也不可以向法院起诉
【233网校答案】C
【233网校解析】本题考查的是行政纠纷的法律解决途径。
行政复议和行政诉讼的时间，都是从当事人知道该行政行为开始算，60天内可以复议，6个月内可诉讼。
8月1日超过了60天，但在6个月范围内，所以只能行政诉讼，不能行政复议。
5.接受行政复议的机构（两类）
●本级人民政府
●上一级主管部门
6.行政复议期间可停止行政行为执行的情况（4种）
●（一般行政复议期间具体行政行为不停止执行）
●被申请人认为需要停止执行的
●行政复议机关认为需要停止执行的
●申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的
●法律规定停止执行的
7.行政复议的处理
●行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，依法决定是否受理，并书面告知申请人
●行政复议机关应当自受理之日起60日内作出行政复议决定
●行政复议书一经送达即发生法律效力（注意仲裁裁决自作出之日生效，非送达）
●申请人不服行政复议的，可行政诉讼
8.行政复议决定的种类
类型
内容
维持
事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持
履行
被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行
重作
有下列情形之一，撤销、变更或确认违法，可以责令被申请人在一定期限内重新作为行政行为
1.主要事实不清、证据不足的
2.适用依据错误的
3.违反法定程序的
4.超越或者滥用职权的
5.具体行政行为明显不当的
撤销
被申请人不提出书面答复、提交证据和其它材料的，视为该行政行为没有证据、依据，撤销该行政行为
【行政诉讼】
1.行政诉讼的地域管辖
情况
地域管辖
一般原则
由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖
复议机关改变原具体行政行为的
也可由复议机关所在地法院管辖
限制人身自由的案件
由被告所在地或者原告所在地法院管辖
不动产案件
由不动产所在地法院管辖
两个以上法院都有管辖权
原告可以选择其中一个起诉
原告向两个以上有管辖权的法院起诉的
由最先收到起诉状的法院管辖
2.行政诉讼的起诉
项目
内容
起诉的条件
●原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织
●有明确的被告
●有具体的诉讼请求和事实根据
●属于法院受案范围和受诉法院管辖
起诉的时间
●直接起诉的，在知道作为具体行政行为之日起6个月内提出
●对行政复议不服起诉讼的，在收到行政复议决定书之日起15日内起诉，行政机关逾期不做决定的，可以复议期满之日起15日内起诉
3.行政诉讼的审理
●行政诉讼期间，一般不停止具体行政行为的执行
●法院审理行政案件，不适用调解。
行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解
●经法院传唤，原告无正当理由拒不到庭，可按撤诉
●经法院传唤，被告无正当理由拒不到庭，可缺席判决
4.对行政诉讼结果的处理
●不服一审判决的，在判决书送达之日起15日内上诉，
●不服一审裁定的，在裁定书送达之日起10日内上诉
二审为终审
●对二审不服的，可以提出申诉再审，但判决、裁定不停止执行
5.行政诉讼的执行
项目
内容
执行主体
由第一审法院强制执行
执行措施
●通知银行从该行政机关的账户内划拨
●拒不执行的，对该行政机关负责人按日处50元至100元的罚款
●向有关机关提出司法建议
●情节严重构成犯罪的，追究主管人员和直接责任人员的刑事责任
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