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《送法下乡》
为什么研究中国基层司法制度——《送法下乡》导论
□评/朱苏力
本文是我正在写作的《中国基层司法制度研究》一书的导论。
为什么要研究中国基层司法制度？
本文将从总体上对相关的一些基本问题作一个初步的分析和阐述。
这些问题大致是：
（1）为什么研究司法？
（2）为什么要研究基层司法？
（3）为什么研究中国？
（4）这种研究具有什么社会实践意义和学术意义？
我将分别讨论前三个问题，并在这些讨论中简单回答第4个问题的前一半，而将后一半问题单独作为一节。
最后，我将对全书的理论框架和方法进路作一个交待，并对全书的结构进行一种阅读的格式化工作。
一、为什么研究司法
中国应该实行法治，中国正在走向法治，无论当代中国人对中国社会的政治法律现状和走向如何评价或作什么样的预测，“法治”已经变成了一种公众的信仰，就如先前中国人对“革命”、如今对“改革”的信仰一样。
尽管其中已经有了某些迷信的成分，[1]但这种信仰和追求还是有一定道理的；并且，从历史的发展来看，似乎也将如此。
[2]
然而，法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。
没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。
即使提出一些举世公认的法治基本原则，例如，法律必须是大多数人可遵守的，法律必须对同样的人给予同样的保护，法律不溯及即往等，也无法保证法治的可欲结果的出现。
这不仅因为“原则不是研究的出发点，而是它的最终结论”，[3]而且还因为“一般原则并不能决定具体的案件”[4]。
让我们细致地作一点分析。
首先，这些基本原则并非先验的原则，而是在实践中从正反两个方面的经验中逐渐概括出来的。
换言之，这些原则当初并不是原则，而是人们在社会实践逐步确认为原则的。
例如，法律对同样的人给予同样的保护或法律面前人人平等的原则，在人类历史上就不是一开始就被普遍认为是正当无疑的。
各种各样的“奴隶制”、“封建等级制”之所以曾在世界各地长期普遍地实行，除了当时社会的经济基础之外，还有与之相对应的上层建筑和意识形态。
亚里斯多德这位认为法治即良法之治的伟大思想家就曾认为奴隶不是人，妇女是不完全的人[5]；而写下了“人生来平等”的名言的杰佛逊自己就曾拥有大量的黑奴。
指出这些事实并不是为了贬低这些伟大的思想家，说他们心口不一，有意欺骗，或者说是他们的“阶级的局限性”。
我只是说，所有我们今天社会认可的原则都只是对历史的一个总结，代表了我们这个时代对先前知识的一种选择性的认可。
至少从历史角度上看，所有这些原则都是经验的产物，而不是先验的存在。
由于这些提炼出来的原则是后天性的、经验性的，因此很难说它就是一种终极真理。
即使作为总体的我们可以确信，而且事实上许多时候我们也“不得不”确信，我们比先人视野更为开阔，知识更为广博，对“真理”有更好的把握，但从逻辑上无法令人信服地证明我们已经达到了终极真理；即使对那些我们将之作为或几乎作为不可动摇的终极真理的原则也是如此。
既然，在我们的前面还有我们无法想象的人类生存空间，我们怎么可能设想到此为止人类总结出来的有关法治的原则已经穷尽并已经确定？
我们必须假定我们的生命和知识都只不过是庄子所说的“白驹过隙”，是人类时间的一个链条。
我们又怎么可能假定，未来的社会只是今天的一成不变的延续，假定不会发生我们今天无法预想的重大的社会变化，假定我们今天的所有原则足以供未来者应付他们的生活，甚或是我们自己未来的生活！
如果历史真的——如同我们所说的那样，不会重复，那么就必须接受这样的结论，从历史中得出的原则将永远不足以应付未来。
更重要的是，一般性的原则，由于其抽象，就可能会永远是对的，但也因此可能是毫无用处的。
一个原则并不能告诉我们在什么时候可以用它来检验某个法律，而且我们的原则会有很多，有时这些原则也会“打架”，我们无法用一个关于原则效力的结构表来解决这些冲突。
例如，除一般的法律保护之外，我们是否应当对妇女、儿童、老人、残疾人、少数民族、华侨、外商或其他分类的人给予特殊保护？
我们一方面有法律面前人人平等的原则，另一方面我们还有给予同等的人同等保护的原则。
这两个原则在这些问题上就可能“打架”。
问题还不仅于此，因为这些概念本身都可能有问题。
比方说，我因工伤失去了小拇指，我是否是残疾人？
或者我失去了食指、大拇指或整个手掌（左手或右手）？
所有这些问题，就不是原则本身或原则推论可以告诉我们的，也不是这些概念本身或其定义可以告诉我们的，必须要人们作出一种非常具体的判断，而这就是司法（英文中法官和判断是同一个词）。
由此，我们可以看到，在法治中，司法具有特殊的作用。
它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转化为实际规范的中介。
司法的另一个重要意义在于，它实际上是一种具有立法意义的活动。
尽管如今人们习惯将立法和司法作严格的划分，但这种区分无论是在逻辑上还是在实践上都很不明确，只是一种约定俗成，其界限是专断的。
如果不是把立法仅仅视为由某个贴立法机关之标签的机构按照所谓的立法程序制定出来的法律条文，而是将立法视为社会实际生活规定或确认规则，那么司法必然是广义上的立法之构成部分。
从实践中看，司法适用、司法解释历来被认为是对立法的补充，即所谓的空隙立法。
在普通法国家，在普通法领域，绝大部分法律都是通过法官创制而成的，通过法官改造的；在制定法领域，自马歇尔以来，其含义之确定断然是法院的领地和责任。
[6]即使在欧洲大陆法系国家，司法实际上也是对立法的补充，许多国家的有关法典都明确规定，当法律没有明文规定的时候，法官应当按照立法者在这种情况下可能颁布的法律或审慎的自由裁量或含义不明的自然法原则作出法律裁决。
[7]而一个司法判决，无论其是否意图作为立法，客观上都对此后的这一问题的司法构成一种约束和导向，因此在这个意义上具有法律规则的作用。
[8]
司法对于当代中国的法治形成和发展更具有重要意义。
中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的大国。
我认为，毛泽东70年前的这个基本判断，仍然是今天中国一切社会科学学者必须直面的一个最基本的现实；并且今天的中国正处于一个令人眼花缭乱的变革时期。
在这样一个时期，你可以用“中国”或“转型时期”或“法治”这样的大概念抹去一切差别，但是你不能用这些概念本身来解决任何问题。
因此，要保证法律规则的统一性、普遍性、一定的前瞻性，同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法替代的优点。
法官以及有关的司法人员，每天都直接面对大量、多变的现实，直接面对活生生的人和事，因此他（她）更容易发现立法的不当之处、空隙和盲点；由于法定的职能，他（她）又必须做出具体的决定。
因此，无论我们在理论上如何论述或规定，实际生活中的法官都必然要做出一些判断，调整有关法律，来争取他（她）认为比较好的结果（假定法官没有私心）。
在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的作法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他（她）会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突时，选择他（她）认为结果会更好或更言之成理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况（二这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。
所有这些，我们可以称之为解释，但在一定层面上又是一种为社会生活“立法”的过程。
通过这种司法实践，制定法获得了它的生动性、再生力和可塑性，保持了与整个社会以及具体的社会生活的贴近、相关和大致同步。
必须指出，上述的分析尽管有扩大司法权的隐含义，但我的主旨并不是主张扩大司法裁量权，以司法改造立法。
我的分析仅仅在于指出司法实际具有特点，打破了那种以法条主义的“法治观”构建起来的司法与立法的概念分离，承认司法的现实。
这种反思可以使我们避免一些不切实际的空谈，力求在一种局限之内追求可能的最佳。
将一个不着边际的问题化解成一些可以操作的问题。
这种对人的无限创造力的否定恰恰是对人的有限创造力的肯定。
对变革中的中国，对一个具有中国特色法治国家的形成，司法研究因此具有格外重要的意义。
二、为什么研究基层
至少有几个因素影响我选择基层法院作为主要的研究对象，其中既有实践的，也有学术的。
我将把学术的因素留待后面论述，这里主要考虑实践的因素。
首先是我有这样一个判断，中国的问题仍然主要是农村的问题。
中国最广大的人口仍然居住在农村，中国社会现代化的最重要任务之一就是农村社会的现代化。
因此，一个真正关心中国人（而不仅仅是中国知识分子）喜怒哀乐的人就不能不关心中国最基层社会的人的生活。
记得一个同学到苏南调查回来后对我讲，一位乡镇企业家对他们说，大意是：
你们这些知识分子，没有一个是替我们农民讲话的，只有费孝通先生替我们讲话。
这位乡镇企业家的话尽管在我看来有些过激，但是，确实有几分道理。
我们这一代知识分子往往以为自己是在代表人民说话，但是，我们实际上往往是从我们的生活境遇出发思考问题，或美其名曰要启蒙。
我们往往根据一种所谓的普适的原则来说话，我们往往并不真正理解基层社会的普通人究竟需要些什么。
例如，我在某地进行基层司法调查时，就曾看到发给或要求农民购买的由该省司法厅编印的所谓的“农村普法读本”，其中汇编的第一部法律是《中华人民共和国宪法》，第二部是《中华人民共和国反不正当竞争法》！
这不仅让我和其他调查者感到震惊，我更感到一种良心上的极大谴责。
在乱哄哄你方唱罢我登场的所谓的法治建设和司法改革的汹涌浪潮中，我们的法律究竟在为谁服务？
在各种各样的关于“权利”的话语中，我们行使的“权力”是否更多在谋求着法律界和法学界的各种巨大利益？
我们能用这样的“假冒伪劣”产品对待我们的父老乡亲？
如果说知识还是有点什么用处的话，那么，“为什么人的问题”就还是一个不能回避的问题，至少对于我们这些法律理论工作者来说是如此。
因为，正如一位外国学者所言，法律的最终目的是社会福利，任何法律都要在社会生活面前表明其存在的理由。
如果不了解普通人的喜怒哀乐，不从他们的日常生活中考察他们的需求，而只是从法治的原则概念出发，那么由此产生的法律就不仅可能是伪劣的，而且是假冒的。
其次，现代法律在很大程度上主要适用于城市社会、工商社会、陌生人社会；由于经济的社会的和文化的原因，在各国，现代法律及相关的制度都很难进入农业社会、熟人社会或在这样的社会中有效运作。
[9]从中国目前的法学研究现状来看，大量的学者的研究都更着重规范的法律研究，也都更侧重于研究城市工商业发展的需要，司法制度的研究也基本是以现代都市生活为背景的，例如抗辨制的研究，庭审方式改革等。
这当然是不错的，对于中国社会的现代化，市场经济的发展，中国的对外开放，都是必要的。
但是一个健全的法学研究势必要保持研究的多样性，必须要考虑为不同的消费者提供他们各自喜欢的商品。
而我们在这方面的许多研究，包括许多司法的研究都是与中国的基层社会无关的或者关系遥远的。
在一个根本就找不到或根本雇不起律师的地方，你如何抗辨？
[10]如果当事人连什么是辩论权都不明白，你如何让他们明白证据开示和互相质证？
如果大量的当事人由于种种知识或能力或财力的原因而预期或要求法官“为我作主”，而你恰恰是这个法官，你怎么在法庭审判技术上以及职业良心上“坐山观虎斗”？
不错，中国最重大的案件也许都发生在中级以上的法院，但是对中国老百姓的日常生活最重要的案件却是发生在基层法院。
第三，中国的基层法院是中国法院的重头。
我们可以看一看有关的数字。
根据手边可以获得的1986年的数据，[11]中国全国各级人民法院的总数为3404个，其中基层法院就有3007个，人民法庭15000-18000个（1994年的数字），[12]中级以上的人民法院仅仅是总数的一个零头。
就审判人员来看，总数不到15万人，[13]而基层法院的审判人员在全国审判人员中就大约占了5/6。
尽管，由于中国的各级法院在一定层面上都是初审法院，因此，从现在可以得到的数据，我们无法判断基层法院审理调解结案数在全法院系统审理调解结案数中的精确比例，但是从与老百姓生活联系最直接的民事一审案件来看，这个比例至少不会低于90%。
因此，无论从法官的人数来看，还是从处理案件的数量上看，基层法院实际都是中国司法的最主要部分。
但是，我们对这些真正影响普通百姓生活的法院并不了解。
除了每年报上来的审理和调解结案的数字以及时而被传媒曝光的一些司法腐败或不公的案件，基层法院和法官完全进入不了法学家的眼界。
我们知道他们的生活环境吗？
我们了解他们的喜怒哀乐吗？
我们知道他们是怎样处理离婚、赡养、继承案件吗？
我们知道他们有什么司法的技术和技巧吗？
我们知道他们对中国司法制度的看法、想法和判断吗？
他们都被忽略了，在目前这个司法制度和法学知识制度下，他们变成了“无言的大多数”，变成了“不作数”的数字。
他们的观点、看法和意见不仅要求统一到上级法院那里（其中有一定的合理性），且常常被法学家们普遍认为是要予以教育和提高的。
似乎司法知识和司法实践无关，而只与官职、职称、学历或充斥了各种权威说法（包括政治的和外国的）的文章有关，司法知识不是从司法中产生的，而是从法学家头脑中产生的。
第四，法律与社会现实之间的错综复杂的关系，往往在基层法院中有更为直接、生动、鲜明的反映和体现。
由于制度的分工，基层法院同最大量初审案件打交道，它们不得不面对大量复杂的事实争议以及相应的法律争议。
中级以上（特别是高级和最高）法院中则很少直接处理具体的事实争议；即使处理，由于有了基层法院的努力，其所遇到的法律争议往往也已经比较格式化了（这种结果在美国往往是律师努力的结果，而在中国，由于基层社会律师很少，因此格式化更多是初审法官努力的结果）。
[14]因此，原生状态的生活同法律的遭遇，主要是在基层法院。
法律在这种遭遇中，无时无刻不在接受生活的检验，接受最普通、最广大的人民以他们的行动做出的选择。
因此，尽管大案要案似乎发生在城市，但是，如果放弃传统的道德主义和理想主义的视角，对中国当代的法治发展最具有理论意义的和最具挑战性的一系列问题却是在农村最突出、最显著。
这些问题都是现有的教科书无法告知答案的，是现有的法律理论无法涵盖或容纳的。
你可以用一套既有概念或原则来谈论它们，甚至它可以牺牲与这些问题相伴的普通人的权利来祭奠你神圣的法治“理想”，但是你无法用这套概念或原则将这些问题打发；相反，这些问题的长期存在将注定一次次揭开我们这些法学家穿的那身皇帝的新衣。
事实上，只要看一看《秋菊打官司》这部电影中所展示的基层司法，它就给我们的法学家提出了多少书本上没有的新的问题？
！
[15]如果不认真对待这些具体的问题，不认真研究这些问题，仅仅靠“以法治国，建设社会主义法治国家”的口号，靠几位法学家或抄或编几本外国人的书，不可能指望法治的形成。
法治是一种实践的事业，而不是一种玄思的事业。
三、为什么研究中国
应当说，这本不构成一个问题。
只是因为今年强调法律移植，同国际接轨等，才似乎变成了一个问题。
但是，我认为，无论如何，我们都必须研究中国。
首先，当代中国的问题本身就具有正当性。
这一点必须明确。
我曾在其他地方提到这一观点，在此我还要重复这一点。
近年来，我们在司法制度上总是在瞄准他人，我们似乎忘记了，法律是实践的，是要解决问题的，是要解决我们的问题的，是要解决我们眼下的问题的。
不论中国法治的未来将如何，我们首先要解决的是当代的中国的问题。
即使要移植法律，我们也必须了解我需要什么，即使拿来也要有眼光。
因为，作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植都是要成本的。
因此，我们必须作出选择。
而且，各国的情况也不一样，我们同样不可能把只要是外国的都移植进来，也总还要作一个选择。
选什么，不选什么，就涉及到选择标准的问题。
标准，在我看来，不是法律在其他国家如何如何，而只是当代中国发展的需要、老百姓的需要。
假如我是一个胖子，我就不能选择适合林黛玉的服装；但这里的前提就是知道自己胖。
东施效颦的错误并不在于东施应不应追求和学习别人的美，错误在于她不了解自己，没有找到适合自己的美。
这并不是要放弃追求，放弃理想，放弃我个人的理性设计，放弃法学家的思想追求。
我们当然可以有理想，可以设计。
但是，第一，每一代人都应当首先关注它们面临的问题，都必须知道自己理性的限度，“儿孙自有儿孙的福”，那种“为万世修太平”的理想隐含的是一种权力意志[16]，追求的至少是知识的霸权，隐含着对他人对后代的权利的剥夺；第二，我们怎么可以想象后代甚或我们的同辈都会按照我的意志去做呢？
我怎么可以设想在此后的社会生活中，不会出现新的“是变”，打乱我们设计的前提呢？
除非历史已经终结！
研究中国问题，会不会使得我们获得的知识失去其普遍意义呢？
我认为不会。
知识是否具有普遍意义，起决定作用的并不是生产者的主观意图或追求，而在于它有没有效用，能否为不同的人借鉴和使用。
知识的产地或知识资源的产地本身并不能最终决定知识的市场（尽管我不否认有其他因素会影响知识的市场），而在于产品的质量和效能。
在这一点上，知识产品和其他产品是一样的。
日本生产的电视机是可以在全世界上销售的。
不错，作为知识发展的总体而言，针对当今世界西方发达国家的经验，中国的问题也许是地方性的。
但是如果不是将现代化视为一个单线的进化，不是将法治视为只有一种模式，那么，任何国家的经验和知识都曾经是地方性的（不要忘记，今天的英美法的制度就产生于英国皇室派出的巡回法官，他们依据当地普通人的习惯裁决纠纷，这是一种非常地方化的实践）。
从地方性到普遍性之间从来都没有而且永远都不会有一个截然的界限。
最后，我们也不应当把中国的现代化视为现代化发展的一个异端，以为只有西方社会的发展才是正统。
我们也不应当把中国的现代化过程或法治过程视为一个对正统理论的适应和改造，把中国的现实问题都视为没有实践或理论价值的问题。
作为人口占了世界人口1/5的中国，其问题本身就具有正当性。
而且，退一万步说，即使中国的问题是一个异端，但是这就是我们生活的环境，我们必须认识、回答、解决我们的问题。
我们总不能老是借用米兰?
昆德拉的一部小说名——“生活在别处”吧？
！
四、学术意义
中国正处于一个空前的发展时期，中国的法治建设也处于一个重要的发展时期。
与之相伴，中国的法学也应当有一个繁荣时期。
然而法学的发展并不必然伴随着法治的发展而来，因为法治的确立是一种社会秩序的形成和确立，这主要是一个社会的公共选择和试错过程的产物，而法学却更多的是一种智识性的表现，是对法律实践的和法治实践的正当化和表述。
因此，我拒绝那种唯心的观点，认为法学研究的发展是中国法治发展的原因或主要原因。
[17]但我也不想走向一种相反的决定论。
这两者的关系更可能是一种互动的、辩证的、相互强化的。
如果其关系真是如此，那么法学研究对中国法制建设也就并非完全没有意义。
即使假定法学的理论发展并不能直接对中国法制的形成和确立起决定性的作用，我还是认为，它可能产生一种间接的作用，即通过法律话语的形成而形成法律的共同体，构建一种法制和社会生活所必须的社会共识，并以此来促进法治的确立。
最后，假定法学研究具有不依赖法制建设的独立的学术意义，那么作为中国学术的体现，作为中国法学工作者存在意义的依赖，我们也必须努力推动法学的发展。
问题是如何发展中国的法学。
当代中国法学的发展现状，在我看来，是很不令人满意的。
大而空的研究，从条文到条文的法条主义研究，处处可见，好一点的也只是倚重国外或我国台湾地区一些学者的著述和国外或我国台湾地区的一些做法。
结果是，尽管在法律条文的解说上有所丰富，回答了国外或我国台湾地区是如何做的，但往往并没有回答为什么要这样做，或者是诉诸于一些无法操作的、因此也难以形成实践性共识的抽象价值，或试图发现一种在研究者看来具有先验性的永恒真理，将在一定时空中行之有效的做法或正当化方式当作永恒有效地普遍真理。
一旦中国的社会法律实践与这种法学理论不相符合，学者往往就会用应然的论点替代实然的分析。
因此，尽管面对的是中国当代社会的急剧变化，中国当代法制的迅速发展，法学界至今没有而且似乎目前也不可能给予有力的回应。
我们的法学基本上是在炒西方学者的冷饭。
没有自己的见识和洞察力，没有自己的发现。
乃至在国内的其他学科面前。
也被讥笑为“幼稚的法学”。
这种状况是中国法学家的一种耻辱。
我们这些学术法律人有义务改变这种状况。
“知耻者近乎勇”，但光有勇还很不够。
我们还必须找到法学发展的突破口。
从总体上看来，这个问题必须通过研究中国问题来解决；从具体上看，我觉得司法研究具有很大的理论创造的潜力。
对于这个问题，我在本书的第四章中有比较细致的分析，为了行文的必要，我在此作一个简要的概括。
我的基本分析是，欧陆法学是以立法为中心的，司法的知识在那个知识体系中变得看不见了（请回想一下，你能否想出一本欧洲学者写的有关法官司法的学术著作？
）；英美的法学是以司法为中心的，司法的知识在这一理论体系中得到了突现，但是其司法哲学主要是围绕着上述法官的司法意见展开的，包括其司法制度和法学教育制度都是为这一法学形成创造了条件（请回想一下，美国司法审查制度，苏格拉底案例教学法，法律推理，法律解释，宪法原旨，程序正义等）。
因此，在这个格局中，我们看到有一块巨大的理论空白，那就是对初审法官的实践和经验的研究总结。
可以说，这种研究成果极少。
正是在这种开阔的视野中我们看到了中国法学可能开拓的处女地。
中国学者有接受这一资源的条件。
中国当代的司法制度就其直系血缘关系来说是欧陆法系的，在这一制度下，至少在1990年初的司法改革之前，由于种种原因，[18]绝大多数案件无论事实争议还是法律争议都是经由法官处理的。
即使改革后，法官仍然要就事实争议和法律争议作出决定。
因此，中国的初审法官与其欧陆同行更为相似，而与其美国同行不同。
正是由于这些特点，中国初审法官积累了大量的关于如何处理事实的经验，形成了一系列处理事实问题的制度和“技巧”。
制度上的例子之一就是，即使在事实争议上也大多采取合议庭审理，这就限制了独任审判中法官可能拥有的关于事实的过大裁量权。
对于这种极为简单的常见的制度，我们其实都没有从道理上作出细致的分析，特别是在制度比较中进行理性的分析、讨论和批评。
因此，积累在这种制度或技术中的知识，并没有得到足够研究。
必须指出，中国初审法官的这些制度和技术不仅仅由于中国的欧陆法系传统，而更多的是与中国的特殊情况相联系甚至是由其决定的。
首先的一个因素是，中国的疆土辽阔，民族众多；即使是同为汉族，各地由于地理、人文环境的不同，经济交往的缺乏，也形成了“十里不同风，百里不同俗”的情况。
与欧洲国家地域相对狭小，因工业化和商业化带来的社会同质化程度高，形成一种鲜明的对照。
在中国这种社会环境下，一方面尤其需要统一的法律作为指导，而另一方面，为了保证法律的执行和有效，又不可能严格执行统一的法律，因此在中国司法中强调的不仅是合法，法官经常挂在口边的一个说法就是要“合情合理”。
严格地按照法律办事往往被认为是教条主义。
对这些问题的研究（注意，并不是简单认同，而是如同对待中外的一切前人的做法那样，都一定要有一点怀疑的眼光，仔细分析权衡利弊），都可能发展法学的理论，推动法律的实践。
此外，我们必须看到，我们现在心目中的许多关于法官的印象都是从书面来的，很少经验性研究，因此，有许多已经被作为“事实”为人们接受的，其实未必是真是的。
比方说，有许多研究都说，由于中国的司法独立不是讲法官独立，同时有审判委员会等制度，因此中国法官的权力很小。
但是，这个印象是从概念中推出来的。
只要仔细研究一下，就会发现中国的法官的权力并不像许多人认为的那样很小，受到很多限制。
首先，由于法官不仅审理法律问题，而且审理事实问题，法官因此就拥有了很大的裁量权。
[19]而且我在后面的经验研究也表明，这种权力过大的情况确实存在，甚至造成法官在一些案件上寻求各种制度来推卸这种审判上的责任，而不是要求权力。
这种裁量权还表现在只要审判结果符合“实质正义”，就能得到其同行甚至是社会的接收、认可和欢迎。
例如，1997年，海淀区法院在法律没有任何明文规定的情况下判决给予了精神损害赔偿。
尽管这一判决从法理上严重违背了法律不溯及即往的法治原则，但是却得到了上级法院和社会舆论的普遍认可。
没有人对这一做法从违背法治原则的角度提出任何异议和讨论。
又如，就在我写作此书期间，该法院法官居然对一个学术机构的内部规则进行了
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