预期违约的论文.doc

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厚德   明志     博学  笃行

摘要

众所周知，《合同法》在经济活动中对于规范市场交易关系、维护经济秩序、防范交易纠纷发挥着巨大的作用。

其中1999年新修正的《合同法》加入了一项新内容——预期违约制度，并以专门条款加以规定。

而预期违约制度的加入完善了我国合同违约形态体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。

预期违约制度于19世纪发源于英美法。

自诞生以来，在实践中不断修正与完善，由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费，因此对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了极为重大的影响。

尽管我国的《合同法》已经对预期违约加以规范，但其条文规定过于简陋，在操作上具有极大的模糊性。

因此，本文从预期违约的定义与范围入手，就预期违约的特征、分类、构成要件、法律责任等相关问题进行具体阐述，并就我国《合同法》关于预期违约制度规定出现的问题浅谈自己的看法。

关键词：

　预期违约　　合同法默示违约明示违约不安抗辩权

（一）、预期违约的定义、范围及特征

预期违约是指在合同的履行期限届满之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。

在预期违约的情况下，债权人可以在合同履行期限届满前要求违约方承担违约责任。

虽然债务人最终都要负违约责任但预期违约仍然具有不同于实际违约的鲜明特征：

1.在时间上，预期违约界定在合同义务履行之前

预期违约表现为将来不履行合同义务，而不象实际违约表现为现实违反合同义务。

订立合同后，大多数都有一定的履行期限，在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务，所以合同履行期限前发生的违约是“可能的违约”。

如果债务人以自己的行为表明不履行债务或明确表示不履行债务，即使这种行为发生在合同履行期之前，债务人的行为也会违反合同规定的义务，同时表明他根本漠视了其应负合同义务，因此应构成预期违约。

2.预期违约的客体是期待债权

预期违约是对期待债权的侵害而不是现实债权的侵害。

由于合同规定了履行期限，在履行期到来之前，债权人不得违反合同请求债务人提前履行债务，以提前实现自己的债权，所以在履行期限届至以前，债权人享有的债权只是期待债权而非现实性义务。

实际违约侵犯的则是已到履行期的现实债权。

3.预期违约的主张人可以是任何一方当事人

主张的唯一条件就是对方当事人具有法律条文规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险，如特定物的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务，对方当事人可以主张其承担预期违约责任。

4.面临预期违约补救方式具有可选择性

预期违约是一种可选择的违约救济手段，在一方当事人明确表示违约的情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。

在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同（如果已有合同义务的履行时），要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内默示违约方未能提供充分保证的，另一方当事人可以解除合同，并可以据此要求损害赔偿。

5.预期违约只是一种可能违约

由于预期违约发生在合同履行期限届至前，因此是否履行合同取决于一方当事人的行为。

如果一方当事人严格履行合同，则预期违约缺乏实际存在的基础，也可能是因一方当事人最终仍不履行合同而转为实际违约，因而预期违约并不一定承担违约责任。

而实际违约一般必然承担责任。

（二）、预期违约的分类及相应构成条件

我国对预期违约进行分类时，多按当事人的意思表示划分成明示违约和默示违约两类。

1.明示违约

所谓明示违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定的向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。

明示违约的构成条件主要有四部分构成。

首先，明示违约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内，同时债权人接受毁约的意思表示必须是在合同履行期届满之前作出，否则就会构成实际违约。

其次，当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿地、无条件地、确定地、不含糊地作出。

否则违约不成立。

该表示必须是不附条件的。

第三，当事人表示的不履行，必须是重大的，对合同重要内容的不履行。

只有当事人一方的不履行构成对另一方当事人利益的重大威胁，才会构成明示违约。

第四，明示违约无需正当理由。

2.默示违约

所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。

默示违约的构成条件主要包括四方面。

首先，一方当事人必须预见到对方出现违约征兆且这种预见是合理的，有确切证据的。

其次，必须能预见到对方将不会或不能履行合同的主要义务。

第三，一方当事人的预见必须在合同成立生效以后，合同履行期届至以前，否则即为实际违约。

第四，对方须无明确地表示将来不履行合同义务，否则为明示毁约。

（三）、预期违约与实际违约的关系与区别

预期违约与实际违约一起构成违约形态体系。

虽然预期违约与实际违约一样，都可能导致合同关系解除及损害赔偿的承担，但两者明显属于不同的责任形式。

它们之间的区别体现在以下方面：

3.1违约时间不同

实际违约是合同履行期已经届满后，当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同要求，预期违约是合同履行期到来之前当事人明示或默示其将不履行合同。

根据大陆法的原理，债务人在合同约定的履行期限来临之前，没有履行合同的义务，也就不会构成实际违约。

3.2违约责任的提起时间也不同

预期违约的违约责任只能在合同约定的履行期限届满之前提出，而实际违约的违约责任可以在违约行为发生后的一段时间内提出。

如果债权人超出期限，就会丧失提出预期违约的机会。

　而对实际违约而言，并不存在违约责任提起时间的选择，只要债权人在实际违约发生后的有效诉讼时效内提出请求，其请求都应得到支持

3.3两者的外在表现形式不同

预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样，表现为现实的违反义务。

因此讲，预期违约只是一种违约的可能，最终可能并不产生违约责任。

而对实际违约一经发生就成为既定的事实，无法改变。

3.4两者的处理方式和导致的后果不一样

预期违约行为发生后，债权人可要求对方提供履行担保，在得到必要的履行担保后，合同可以继续履行，如对方不愿提供担保或提供的担保不符合要求的，债权人可以单方面解除合同，并可以在合同履行期限届满前要求债务人承担违约责任，从而使自己的损失降到最小。

而实际违约行为发生后，实际的损失就已经形成，债权人所能做的就是要求对方承担违约责任。

（四）、预期违约法律救济手段与责任承担方式

若明示违约或默示违约业已成立，则受害方有以下的救济手段

（1）请求法律救济，可以提起诉讼追究违约责任。

（2）接受预期违约，立即解除合同。

（3）固守合同效力，坚持对方履行。

（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。

而预期违约责任承担主要体现在以下三种选择：

首先，继续履行，又称强制履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。

其次，赔偿债权人经济损失，又称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。

第三，支付违约金或罚没定金。

（五）、我国现行预期违约制度的不足及改进

5.1预期违约部分条文规定简陋不具有可操作性

《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定主观性太强而无法操作。

我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。

建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。

5.2预期违约规定过于硬性

根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。

建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情债人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。

总结

预期违约制度的产生，是由于多种经济、社会原因促成的，而不是纯粹的法律逻辑产物。

预期违约现象作为复杂经济关系的产物，它彰显了由此可见，预期违约并非全无依据可言，但它显然与传统的合同法理论有不尽协调之处。

一方面，传统合同法理论通常将违约行为损及的权利视为现存的权利，也就是说，违约行为是以违反已到期的义务为前提的。

预期违约则是违反未到期的义务，它损害的是未来的权利，不是现存的权利。

对未来义务的违反，在本质上对债权人期待这一现存权利的侵犯。

这也是对合同法传统理论上的修正。

参考文献：

[1]杨小强梁展欣著：

《合同法实例说》，湖南人民出版社，2000.12版

[2]王利明著：

《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版

[3]葛云松著：

《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年5月版

[4]王利明著：

《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版

[5]梁慧星主编：

《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月版

[6]梁慧星主编：

《民商法论丛》第30卷，法律出版社，2004年6月版

[7]谢怀栻等著：

《合同法原理》，法律出版社，2000年1月版