厦大考研民法笔记.docx

厦大考研民法笔记.docx

《厦大考研民法笔记.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《厦大考研民法笔记.docx（274页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

厦大考研民法笔记

厦大民法笔记（非常全）

民法笔记在此,法理学已全部发在上个贴子里

第一部民法学

第一编导论

第一章民法概述

一、民法的概念

民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称

二、民法的分类

形式民法与实质民法；普通民法与特别民法；罗马民法、近代民法与现代民法；大陆法系民法与英美法系民法；

三、民法的构造

——自物权（完全物权）所有权

物权法        ——他物权（限定物权——用益物权

      财产法                            不完全物权）——担保物权

民法                                        ——准物权——占有

债权法（合同、侵权行为、不当得利、无因管理）

人身法——人格权法                                              

身份权法                                              

兼而有之——知识产权法——著作权法                        

  商标法                          

专利法                          

反不正当竞争法    

四、民法的编纂

（一）民商分立主义与民商合一主义

我国宜采民商合一主义：

理由如下

近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊的商行为亦已失运河其特殊性

即使是在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的界限，因而民法典与商法典的并存引起法律适用上的混乱。

我国现行法系采民商合一主义，为了保持法的连续性，也应采取民商合一主义

五、

六、民法的本质

（一）民法是市民社会的法

1、市民社会的特点

私人利益和需要是市民社会存在的条件，利已主义是市民社会的本质，交换是市民社会的运作方式

自由是市民社会的基础，平等是自由前提下的平等，安全是市民社会的保障

市民社会是人类全部历史的真正发源地和舞台，是国家的前提，国家是市民社会的体现。

2、民法与市民法

民法是市民法，是市民社会的法

（二）民法为私法

1、公私法划分标准

利益说（尔比安）规定国家之事者为公法；规定私人之利益为私法

主体说公法主体至少有一方为国家和国家授权者；私法主体双方均为社会普通成员。

调整方法不同说；公法以权力服从为本；而私法则以权利平等为本。

2、公法优位主义和私法优位主义

公法优位主义认为，公法较之于私法应居于优越地位，一切社会生活领域和一切社会关系，莫不属于公法和公权力的作用范围。

仅对于某此社会关系，划出一定范围，授权当事人自己处理，而国家对此仍保留撤回之权——专制国家的法制

私法优位主义认为，私法较之于公法应居于优越地位，公法之设，目的在保障人民的私权；人民私权神圣，非有重大的正当事由；不受限制和剥夺。

——法治国家的制度（社会契约论）

3、20世纪后，出现了公法私法代和私法公法化趋势，公私法的划分正处于风雨飘摇之中

4、公私法划分标准意义

笔者认为：

本着从实际出发及文化补课的设想，在缺乏人文精神和理性主义的中国，强调公法与私法的划分，民法为私法的观念以及以此为基础来重构中国法律体系的思想乃是大变革中的中国在法律精神上所不可或缺的一场革命。

在制度层面上，有利于建立起适应市场经济要求的法律制度，促进中国的市场经济有序运行

在社会发展层面上，能促使中国向法治国的方向发展，推动社会文明的进步

在文化层面上，能够在中国这个古老的国度建立起与过去完全不同的私法文化，使每个人的人格完善。

（三）民法为实体法。

民法作为实体法，是规范商品经济的法；民法所表现的统治阶级意志的核心内容是商品生产经营者的共同意志。

（四）民法是权利法（民法是人民权利的圣经）

（五）民法是活的法

（六）民法是任意法

（七）民法是同质救济法

七、民法的作用（功能）

为现代市场经济活动提供行为规范

保护民事主体合法权益，为人权提供基本保障

维护社会公平正义，协调利益冲突，（禁止权利滥用原则）

促进民主政治和社会全面进步（意思自治原则，有利于抑制行政机关滥用行政干预）

八、民法的基本原理——私法自治原则

（一）私法自治原则的意义

私法自治，指个人得依其意思形成私法上的权利义务关系（所有权自由、契约自由、遗嘱自由）

（二）私法自治原则的功能

维护个人之自由与尊严

促进社会经济之发展

促进社会文化之进步

（三）私法自治原则之限制

禁止权利滥用原则

公序良俗原则

诚信原则

九、民法的调整对象和调整方法

（一）民法的调整对象

1、平等主体间的财产关系

财产关系，即经济关系，是人们在物质资料的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系

平等主体间的财产关系即横向经济关系

特征A主体在民法上的地位平等B主体意思表示自由C等价有偿

2、平等主体间的人身关系

人身关系，是指与主体不可分离而又无直接财产内容的社会关系，是基于主体的人格和身份而发生的

特征A主体的人格和身份与主体不可分离B主体在民法上的地位平等C没有直接财产内容，但一般与财产相联系

（二）民法的调整方法

1、事前调整：

是指民法通过将社会关系转化为法律关系来完成自已的调整任务，主要有以下方法

第一，规定法律关系的主体，将不合格的主体排除在法律关系之外；第二，规定法律关系的客体，保障民事流转的秩序；第三，规定当事人的行为模式，使当事人能够预先知道自己行为的法律后果；第四，设立补充性规定，以修补当事人之间的残缺的法律关系。

2、事后调整，即通过适用民事责任使被破坏的法律关系恢复圆满状态。

十、民法的适用范围

十一、民法与邻近法律部门关系

第二章民法的历史沿革

民法是社会商品经济关系发展到一定阶段的产物，它随着商品生产和商品交换的发展而产生和发展

一、前资本主义民法——罗马私法（简单商品经济）

罗马法可分为人法、物法和诉讼法三部分。

罗马法所确立的人在私法上的平等，契约是当事人之间的协议，财产无限私有等原则，对后世影响大

二、近代民法与现代民法

1、法国民法典1804、3、21

这部民法由总则和三编组成，共2281，第一编人，规定了自然人和婚姻家庭及相关法律制度

第二编，财产及对于所有权的各种限制，规定了所有权及其物权制度

第三编取得财产的各种方法，规定了债、合同、继承等制度

优点：

A在体系上，沿袭了罗马法《法学阶梯》的体系，划分人法与物法，但把诉讼法从民法中分离出去

B从内容看，确立了人的自由平等，私有财产神圣不可侵儿，合同自由原则

C从语言文字看，通俗、简明

2、德国民法典1896

共五编2385条，第一编总则，规定了自然人、法人、物、法律行为、消灭时效，权利的行使，自助和自卫，提供担保等内容；第二编债权，规定了债的关系、合同、债的消灭、债权转移，债务承担，各种具体合同及其他具体的债；第三编物权法；规定了占有、所有权、地上权、役权、抵押权、质权，第四编亲属法，规定了婚姻、亲属关系和监护，第五编继承法（继承顺序，继承人地位、遗嘱、继承契约、特留份，继承权的丧失等内容）

特点A体系上趋于完整、系统，为此后的民事立法提供了一个较为科学的模式

B肯定了主体平等，私有财产不可侵犯、合同自由等原则，同时，反映了垄断时期商品经济发展的客观要求

C重法理，讲究概念科学、字义准确、简练、但一般人难以掌握

3、近代民法模式

其一，自由、平等的人格

其二，私的所有

其三，私法自治

其四、自己责任（故意过失）

4、现代民法模式

其一，具体的人格（基于自由平等的法人格，对于一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了社会经济强者，对社会经济弱者的支配，动摇了民法的基础，其结果是，导致从抽象的人格中，分化出若干具体的法人格（劳动关系，反垄断法、消费者权益保护法）

其二，私的所有的限制（所有权的社会性）

其三、受规制的竞争

其四、社会责任（严格责任、无过错责任）

（三）中国民法之沿革

第二编总论

第一章民法的基本原则

一、民法基本原则概念

是指贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则

二、民法基本原则的立法技术特征

1、民法基本原则是非规范性规定

2、民法基本原则是不确定性规定

3、民法基本原则是衡平性规定

4、民法基本原则是强行性规定

5、民法基本原则是强制补充性规定

三、民法基本原则与民法具体原则区别

民法基本原则与民事活动基本原则区别（立法、司法、守法、守法）

四、民法基本原则之功能

1、民事立法的指导方针（立法准则的功能）

2、一切民事活动均应遵循的行为准则（行为准则功能）

3、授权司法机关进行创造性司法活动的功能（审判准则）——补充法律漏洞功能

4、解释民事法律规范的根据——解释准则

5、补充法律漏洞，发展学说判例的功能

五、我国民法基本原则

（一）民事权利神圣原则

1、概念：

是指民事主体的权利受到法律的充分保障，非依公正的法律程序，任何人或任何权力都不得限制和剥夺；它制约行政权力，要求行政权力为它服务

2、基本点：

民事权利是当然和自然的权利；民事权利内容无限广泛，私权的产生无止境，在行使方式上，法无限制者皆合法；民事权利神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣。

3、民法是权利法

由法律制度之进化过程来看，民法立法思想由义务本位进入权利本位，最后再进入社会本位。

我国民法应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾社会公益和第三人利益的保护，即我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想

4、加强对民事权利的诉讼保护观念

（二）身份地位平等原则

1、概念，是指民事活动中，一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，法律为双方提供平等的保护

2、内容：

公民的民事权利能力一律平等

不同民事主体参与民事关系，具有平等的地位，在产生、变更和消灭民事法律关系时必须平等协商

法律为当事人提供平等的保护

3、机会平等（程序平等）和结果平等（实体平等）

（三）意思自治原则

1、概念：

是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思参与民事法律关系，设定民事权利和承担民事义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。

2、内容

民事活动的当事人享有自主的决策权

当事人有权依法决定从事或不从事某种民事活动

当事人有权选择其参与民事法律关系的相对人及其内容

在不违反强行性规定情况下，有权选择其实施法律行为的方式。

法律对违背自愿要求的民事行为不予保护

权利本位是意思自治之基础，自愿原则是意思自治的基本内容；任意法是意思自治的灵魂；选择主义和处分权主义是意思自治的司法保障。

3、意思自治危机与补救

公法私法化和私法公法化——危机

补救——限制

公序良俗

诚信、平等

（四）公平原则

1、概念，是指民事主体应本着公平的观念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾对方、第三人的利益和社会公共利益。

2、内容：

公平原则的基本要求是民事主体的地位平等

公平原则的客观标准是经济利益等价有偿

公平原则的最终体现是民事责任的合理分担

3、程序公平与实体公平

（五）诚实信用原则

1、概念：

是指民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用的道德准则，正当行使权利和履行义务

2、内容任何当事人都要对他人和广大消费者诚实不欺、恪守诺言，讲究信用，其次，当事人应依善意的方式行使权利，获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益，不得滥用权利，加害于他人。

这一原则要求当事人应以诚信方式履行义务，对于约定的义务要忠实地履行。

3、本质

诚实信用原则是市场经济活动的道德准则。

诚信原则为道德准则的法律化（法律调节与道德调节的双重功能

诚信原则在于授予法官以自由裁量权

4、功能

指导当事人行使权利履行义务的功能

解释、评价和补充法律行为的功能

解释和补充法律的功能

5、诚信原则之限制

（六）公序良俗原则

概念：

是指民事主体在从事民事活动中应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，民事活动的目的和内容不得违反公共秩序和善良风俗。

2、性质

一般条款（补充性）

3、作用

弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项——限制私法自治

4、发展趋势

从政治的公序到经济的公序

以公序良俗和为保护消费者的法律手段

以公序良俗作为保护劳动者的法律手段

从绝对无效到相对无效，以达到保护经济上弱者的目的。

（七）权利滥用原则之禁止原则

1、概念：

是指行使一切民事权利都不得超越正当界限，否则构成权利滥用，应依法承担法律责任。

2、标准：

主观方面，过错，客观方面，损害之事实

第二章民事法律关系

一、概念

1、民事法律关系是由民事法律规范所调整的具有民事权利义务内容的具体的平等社会关系，简称民事关系。

2、特征

民事法律关系具有平等性，是一种具体的权利义务关系

民事法律关系具有任意性（意思自治）

民事法律关系具有等价有偿性

民事法律关系体现着国家意志和当事人意志的思想意志关系

3、分类

财产法律关系和人身法律关系（调整对象）

财产法律关系是指因财产的所有及流转而形成的满足人们的财产利益需要而形成的民事法律关系

人身法律关系是指与当事人的人身不可分离，因人身利益而形成的民事法律关系。

区分意义：

权利性质不同；保护方法不同

绝对法律关系和相对法律关系（义务主体范围）

绝对法律关系是指义务主体是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系

相对法律关系指义务主体是特定人的民事法律关系

区分意义：

有利于确定民事法律关系中的义务主体及其义务；明确主体行使权利的特点，有利于区分合同法和侵权法所保障的权益范围，更好地适用民法规范

物权关系和债权关系（权利人权利的实现方式）

物权关系是指权利人可以直接支配物而不需要义务人实施积极行为予以配合的民事法律关系

债权关系指权利人必须由义务人一定行为的配合，才能实现其权利的民事法律关系

单一民事法律关系和复合民事法律关系

单一民事法律关系是指只有一组对应的权利义务的民事法律关系

复合民事法律关系是指有两组以上相对应的权利义务所构成的民事法律关系

人无时无刻不在民事法律关系中，民事法律关系为法律关系之一种，民事法律关系是一种法律形式，其内容是各种各样的社会生活关系。

二、民事法律关系的要素——主体、客体、内容、变动及原因

（一）主体

1、概念：

又称民事主体，是指参加民事法律关系，享有权利和承担义务的人。

在我国，民事主体有自然人、法人，非法人组织和特定情况下的国家

2、分类

权利主体和义务主体

单数主体和复数主体（权利主体和义务主体各为一人）

特定主体和非特定主体（权利义务主体对外效力范围是否特定）

（二）客体

再大一点点2008-3-300:

48

概念：

也称为标的，是指民事权利和民事义务所共同指向的对象。

民事法律关系的客体应根据具体的民事法律关系来确定。

物、行为、智力成果，人格、身份，都可以成为民事法律关系的客体。

特定情况下，权利也可成为客体（权利质权）

（三）内容

概念：

是指民事主体所享有的权利和承担的义务

民事权利：

民事主体依照民法而享有的为实现其利益为一定行为或不为一定行为之可能性

民事权利是由民法规范所确定并由民事主体所享有的权利。

它包括三个方面的内容：

第一，在法定范围内有权决定为或不为一定的民事法律行为；第二，根据民事法律关系的具体性质有权要求他人为或不为一定行为，以实现自己的权利或不影响权利的实现；第三，当民事权利受到侵犯时，有权通过民事诉讼程序请求法院给予保护。

权利本质之学说

A意思说：

权利之本质为意思之自由或意思之支配

B利益说：

权利之本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人的利益，无论精神的或物质的，即为权利。

C法力说：

权利总是由特定利益和法律上之力两个因素构成

权利之分类

A财产权、人身权、兼而有之的权利（对象）

财产权是指具有一定物质内容直接体现为某种经济利益的权利。

人身权是指与民事主体人身不事分离的没有直接财产内容的权利

B支配权、请求权、抗辩权、形成权（作用）

支配权指民事权利主体可以直接支配客体并具有排他性的权利

请求权指权利主体享有请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

（请求权系由基础权利而发生、债权请求权、物权请求权等）

在实务上发生权利人同时有两个以上请求权可以行使的现象，称为请求权竞合，这种情形，权利人得选择其一行使，直至其利益获得满足为止。

形成权是指权利人仅凭自己单方行为就能使民事法律关系发生、变更或消灭的情形。

形成权的行使，一般不得附条件或期限，以免相对人处于不确定状态。

抗辩权是指权利主体对抗相对人请求权以及其他权利的一种权利。

抗辩权主要是针对请求权的；抗辩权的效力在于阻止请求权的效力，而不在于变更或消灭相对人的权利。

抗辩权又分为永久的抗辩权与延期的抗辩权。

时效届满后债务人的抗辩权为永久的抗辩权。

而同进履行抗辩权和不安抗辩权均系延期的抗辩权。

绝对权与相对权（效力范围）+实现方式

绝对权是权利人以外的一切人为义务人的权利，故又称为对世权

相对权是指以特定人为义务主体的民事权利，故又称为对人权

主权利与从权利（相互关系）

主权利是指能够独立存在而不依赖于其他民事权利而存在的权利

从权利是指以主权利存在为前提而附属于主权利的权利

意义：

主权利移转，从权利也随之移转，主权利终止，从权利也随之终止

既得权与期待权（要件是否完备）

既得权是已具备全部成立要件的权利，即具备现实性之权利。

期待权是指尚未具备全部成立要件的权利，即将来有实现可能性的权利

专属权与非专属权（与权利主体之关系）

专属权是指专属于权利人而不能让与的权利

非专属权是指与权利人可以分离可以让与的权利

原权与救济权

原权是指在有派生关系的几项权利中，处于基础地位的民事权利

救济权是指因基础权利受到侵害或有侵害之虞时，产生的援助基础权利的权利。

4、民事权利之变动——产生、变更和消灭

民事权利之取得——原始取得和继受取得

原始取得是指不以他既存权利为前提而取得的权利，又称民事权利的绝对发生

继受取得是指由前手权利人取得既存权利的情形，又称传来取得民事权利的相对发生。

继受取得是指由前手权利人取得既存权利的情形，又称传来取得，民事权利的相对发生。

继受取得又分为移转的继受取得和设定的继受取得。

前者是指权利主体变更而权利内容并不变更，后者是指权利主体仍保有该权利，而基于该权利而为另一主体设定新权利（担保物权）

另外，继受取得还可分为概括型继受取得与特定型继受取得

B民事权利的变更

民事权利主体之变更——移转的继受取得

民事权利内容之变更——分为量的变更与质的变更

民事权利效力之变更

C民事权利之消灭——即民事权利与其主体脱离

民事权利之消灭分为绝对消灭和相对消灭

绝对消灭是指权利本身不复存在；

相对消灭是指权利的主体发生了变更——继受取得

5、民事权利之行使与权利滥用之禁止（相邻关系）

民事权利滥用的成立要件（主客观统一说）第一必须有民事权利存在（前提条件）第二，权利主体行使其权利时超出法律许可的范围，违反国家政策和社会公德（重要标准）第三，权利主体滥用其权利给他人和社会公共利益造成了损害。

第四，行为人主观上有过错。

6、民事权利之保护——自力救济与公力救济

A民事权利的自我保护又称私力救济或自我救济，是指权利主体在法定范围内采取各种手段保护自己的权利不受侵犯。

（采用自我保护的方式要受到法律上严格的限制）

B民事权利的国家保护又称公力救济是指通过民事诉讼程序来保护自己权利。

（确认之诉、给付之诉、变更之诉）国家保护方式通过法律所规定的民事责任承担来实现的（停止侵害，排除妨碍；消除危险，返还财产；恢复原状；修理、重做、更换；赔偿损失，支付违约金；消除影响，恢复名誉，赔礼道歉）

C现代社会以公力救济为普遍，原则不允许自力救济仅在来不及采取公力救济措施的情况下，例外地肯定私力救济。

D自力救济包括自卫行为和自助行为

自卫行为是为了防止或者避免自己或他人所面临的侵害，不得已而侵害他人的行为。

自助行为是为了保护自己的权利，对于加害人的自由加以拘束，或对其财产实行押收等行为

自卫行为包括正当防卫和紧急避险

正当防卫是指为了本人或他人的财产或人身权利免受正在进行的不法侵害，对侵权行为人采取的，必要防卫行为。

要件；第一必须是针对不法侵害行为而实施，第二，不法侵害行为必须是正在进行中的；第三必须是针对不法侵害人进行防卫，第四，防卫不能超过必要限度。

紧急避险是指为了使本人或他人的人身或财产免受正发生的侵害，不得已而采取的损害他人权益的行为。

要件：

第一，必须有危及本人或他人的人身或财产的危险存在；第二，危险必须是紧迫的，现实的；第三避险行为是不得已采取的，是当时情况下唯一能够避免危险的方法。

7、权利之竞合

A权利之竞合是指数个权利存在于同一标的而其行使可发生同一结果

B请求权竞合：

是指权利人对于同一义务人，就同一标的，发生数个请求权情形。

（其中一个请求权得到满足，其余请求权消灭

C违约责任请求权与侵权责任请求权竞合的学说

法条竞合说（法律条文竞合说）依特别法优于普通法的适用原则，仅适合违约责任规定。

请求权竞合说（当事人可以合并行使或择其一行使，或同时起诉或择一起诉。

但其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭）

（3）民事义务

概念:

是指民事主体的一方为满足权利主体实施其权利或不影响其权利的实现而为一定行为或不为一定行为。

它包括三方面内容：

第一，有义务按照法律规定为一定行为或不为一定行为，以保证权利主体实现其权利或不影响其权利的实现；第二，义务人所承担的义务是限制在法律的规定或合同约定的范围之内；第三，民事义务是受法律约束的，民事主体不履行其所承担的民事义务就要承担相应的民事责任

（2）义务的分类

积极义务和消极义务；法定义务与约定义务；一般义务与附随义务；明示义务与默示义务；主义务与从义务

民事责任：

不履行民事义务所受之制裁

本质：

民事责任为民事法律关系之构成要素

民事责任使民事权利具有法律上之力

民事责任是连结民事权利与国家权力之中介

民事责任是一种特殊的债

民事责任为一种特别债

其一，这种特殊的债是出于民法民事责任制度的直接规定（非自愿）；其二，以有效的法律义务为前提；其三，以义务不履行为停止条件。

其四，赋予权利人法律上之力。

由国家公权力保障实现。

（四）民事法律关系之变动及其原因——民事法律事实

1、概念：

是指民法规范所规定的，凡是能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。

2、分类——事实和行为（是否包含当事人的意志）

A事件：

是指不依当事人主观意志为转移，能引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。

（事件包含状态（客观情况的持续）

B行为：

人的有意识活动

事实行为：

指客观上能够引起民事法律后果的行为，在这种行为中，行为人主观上不具有产生、变更和消灭民事法律关系的意识

以发生民事法律后果为目的的行为和因法律规定而引起民事后果的行为

积极行为和消极行为

合法行为和非法行为

3、民事法律事实的构成：

能引起民事法律关系的产生、变更或消灭的二个以上的民事法律事实的总和

第三章自然人

一、概念

1、所谓自然人，是指基