第六章涉外债权(6).doc

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第六章、我国涉外债权的法律适用

涉外债权主要包括：

合同之债、侵权之债、无因管理和不当得利之债。

在我国涉外民商事法律适用中均有规定。

第一节，涉外合同的法律适用

一、我国涉外经济合同的法律适用原则

对于涉外经济合同的法律适用，1985年3月颁布了《中华人民共和国涉外经济合同法》（国际运输合同除外）；1986年颁布的《民法通则》，2010年《涉外民事关系法律适用法》均有规定。

《涉外民事关系法律适用法》第四十一条：

当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

对涉外合同法律冲突准据法的确定，适用以下原则：

（一）当事人协议选择解决合同争议所适用的法律。

即当事人“意思自治”原则。

这是我国法律适用的一般原则。

《涉外民事关系法律适用法》第41条：

当事人可以协议选择合同适用的法律。

《民法通则》第145条规定：

“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

”

《合同法》第126条第一款规定：

“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

”

我国适用该原则有以下特点：

a．主要采用明示的意思自治，有限度的采用默示的意思自治；

b．（意思自治）选择可以在争议发生前或之后；

c．是对实体法的选择；

d．准据法用以解决合同的整体问题。

（准据法的适用范围）

（二）“特征履行”与“最密切联系”原则，这是我国法律适用的补充原则。

《涉外民事关系法律适用法》第41条：

当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

《民法通则》第145条第二款规定：

“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

”

《合同法》第126条

2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》自2007年8月8日起施行。

对十七类合同的法律适用进行了司法权威解释：

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

　　（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

　　（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

　　（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

　　（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。

　　（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

　　（八）保险合同，适用保险人住所地法。

　　（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

　　（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

　　（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

　　（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

　　（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

　　（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

　　（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。

　　（十七）居间合同，适用居间人住所地法。

　　如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

（三）在我国境内履行的中外合资企业合同，合作企业合同，合作勘探开发自然资源合同，只能适用我国法律，它是我国法律适用的特殊原则。

《合同法》第126条第二款

（四）国际条约优先原则。

我国缔结或参加的国际条约中有关法律适用的规定，依条约的规定。

《合同法》规定：

“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。

但是中华人民共和国声明保留的条款除外。

”

《民法通则》第142条第二款规定

（五）国际惯例补缺原则。

我国法律没有规定可以实用国际惯例。

《合同法》规定：

“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。

”

《民法通则》第142条第三款规定：

我国涉外经济合同关于适用法律的规定，即符合国际上的一般作法，也具有中国特色。

是我国总结多年来处理涉外合同经验的总结。

二、特殊种类合同的法律适用

（一）消费者合同

　第四十二条：

消费者合同，1、适用消费者经常居所地法律；2、消费者选择适用商品、服务提供地法律；3、或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

（二）劳动合同

第四十三条：

劳动合同，适用劳动者工作地法律（个人与雇主）；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。

劳务派遣，可以适用劳务派出地法律（集体合同）。

第二节、我国关于涉外侵权行为之债的法律适用

侵权之债主要包括：

一般侵权和特殊侵权两类。

第45条：

产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

　　第46条：

通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

一、一般侵权行为的法律适用

我国2010年10月颁布的《涉外民事关系法律适用法》，第44条：

侵权责任，适用侵权行为地法律；但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

1986年《民法通则》第146条对涉外侵权的法律适用作了系统的规定，该条规定：

“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律；当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律；中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为构成侵权行为的，不作为侵权行为处理。

”

上述规定反映了我国对涉外侵权行为法律适用的原则，具体可表述为四项规则：

1、侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

这是我国侵权行为法律适用的一般原则。

侵权行为是法律行为的一个种类，从传统国际私法规则来看，“场所支配行为”是确定法律行为法律适用唯一的连接点，虽然现代对法律行为连接点的选择已趋向多元化，但行为地法仍然是确定行为律关系最基本的连接点。

我国同世界大多数国家的立法司法实践一样，规定侵权行为的损害赔偿，首先应考虑适用侵权行为地的法律。

虽然各国规定侵权适用侵权行为地法，但对侵权行为地的识别或者称为司法解释却存在分歧。

我国最高民法院1987年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第187条规定：

“侵权行为的法律，包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，法院可以选择适用。

”由此解释可知，我国在司法实践中，受理涉外侵权案件时，只要侵权行为实施地或者损害结果发生地中的任何一个在我国境内，都可识别为侵权行为地在我国，其发生的侵权行为可以适用我国法律。

2、当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

这是我国涉外侵权行为之债法律适用的特殊原则。

在涉外侵权之债的法律责任中，侵害行为的赔偿是针对损害所造成的损害而承担责任的，那么，侵权人和受害人双方国籍相同或者在同一国家有住所，则一般可以确认他们双方有共同遵守的法律规范，在他们之间的这种侵权行为多数国家法律规定适用其共同的国籍国法或住所地法。

因此，我国法律对此作出了上述规定。

当然，我国法律规定的用语是“可以”适用当事人的共同国籍国法或者住所地法，而并非一定要适用上述法律。

3、当事人协议选择法律的原则。

《涉外民事关系法律适用法》第44条：

侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

4、我国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为构成侵权的，不作侵权行为处理。

这是我国侵权行为法律适用的特殊原则。

依据该项的规定，对发生在我国领域外的侵权行为，重叠适用侵权行为地法和法院地法。

从条文的规定和司法实践来看，我国是以侵权行为地法为主，辅助适用法院地法的。

也就是说，在我国领域外发生的侵权行为，只要我国法律没有相反的规定，就可以确认该行为构成侵权，并不要求我国法律也规定它是一种侵权行为。

这种规定有别于英国的“双重可起诉”原则。

外侵权行为法律适用的规定，同国际社会侵权法律适用的发展趋势是一致的，即以侵权行为地法为基本原则，特殊种类的侵权行为适用补充规则的立法思想。

另一方面，涉外侵权行为多数国家采用重叠适用法律，我国从实际出发采用了以侵权行为地法为主，辅助适用法院地法的立法原则。

这也体现了侵权自体法的法律适用思想。

二、涉外产品责任的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第四十五条：

产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

由此可见，我国产品责任的法律适用，采用以下法律适用原则：

1、适用被侵权人经常居住地法。

2、被侵权人选择法律原则。

被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的；

3、或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

体现了公平原则。

由此可见，我国从保护消费者利益的角度，规定了有利于保护消费者权益的法律保护原则,体现了公平原则。

三、网络侵犯人格权法律适用

互联网已经成为人们生活的一个必不可少的组成部分。

然而，近年来利用互联网侵害他人肖像权、名誉权、隐私权的现象层出不穷，使人们喜爱互联网的同时，平添了许多恐惧。

如通过“人肉搜索”公开当事人的各种信息，侵害名誉、隐私等等。

这种明显侵犯人格权的行为致使大家在利用互联网过程中心有余悸，而电子商务、电子政务，甚至买张火车票现在也要实名注册，给侵害人格权的行为提供了可能，因此通过法律保护受害人权益显得极其迫切。

我国《涉外民事法律适用》颁布所处的时代背景，要求我国法律对此作出规定。

保护民事主体人格权在现代各国法律中普遍确立，网络侵权在国际范围的立法刚刚开始，主要涉及黑客侵权问题。

我国2010年10月颁布的《涉外民事法律适用法》，对通过网络侵犯人格权法律适用作了规定。

（一）人格权内容的法律冲突

人格权是指民事主体固有的，以人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利。

人格权是民事主体固有的一种权利，具有丰富的内容。

鉴于法律的规定难以穷尽，各国立法除了规定一般人格权外，还会列举规定一些具体的人格权。

一般人格权，是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享有的基本权利。

但关于人格权的内容范围存在明显分歧，发生法律冲突在所难免。

（二）我国关于涉外人格权法律适用规则

我国《涉外民事法律适用法》涉及人格权的内容规定了两条法律适用规则。

第15条规定：

“人格权的内容，适用权利人经常居所地法。

”

第46条规定：

“通过网络或者其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法。

”这是我国第一次就涉外人格权的法律适用规则，解决了有法可依的法律空白。

1、人格权的内容适用权利人经常居所地法

我国《涉外民事法律适用法》第15条规定：

“人格权的内容，适用权利人经常居所地法。

”

2、网络侵害人格权，适用被侵权人经常居所地法

第46条规定：

“通过网络或者其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法。

”

我国有关人格权以及通过网络