清算优先权条款在中国法律框架内的适用.docx

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“清算优先权”条款在中国法律框架内的适用

一、“清算优先权”条款的基本内容

“清算优先权”是风险投资条款清单（TermSheet）中的一个重要条款，对于保护投资人的利益非常重要，是外国风险投资机构（VC）投资时经常适用的一个条款，并在红筹架构下广泛适用。

根据美国风险投资协议（NVCA）2010年条款清单示范文本，“清算优先权”条款的基本内容是：

“LiquidationPreference:

清算优先权：

Intheeventofanyliquidation,dissolutionorwindingupoftheCompany,theproceedsshallbepaidasfollows:

公司一旦进行清算、解散或关闭，其盈余将做如下分配：

[Alternative1（non-participatingPreferredStock）:

Firstpay[one]timestheOriginalPurchasePrice[plusaccrueddividends][plusdeclaredandunpaiddividends]oneachshareofSeriesAPreferred.ThebalanceofanyproceedsshallbedistributedproratatoholdersofCommonStock.]

【方案1（优先股不参与分配）：

首先向A类优先股支付相当于其入股价格【一】倍的金额【加累计股息】【加已宣布但未支付的股息】。

剩余财产分配给普通股股东。

】

[Alternative2（fullparticipatingPreferredStock）:

Firstpay[one]timestheOriginalPurchasePrice[plusaccrueddividends][plusdeclaredandunpaiddividends]oneachshareofSeriesAPreferred.Thereafter,theSeriesAPreferredparticipateswiththeCommonStockprorataonanas-convertedbasis.]

【方案2（优先股充分参与分配）：

首先向A类优先股支付相当于其入股价格【一】倍的金额【加累计股息】【加已宣布但未支付的股息】。

之后，A类优先股与普通股共同参与剩余财产的分配。

】

[Alternative3（caponPreferredStockparticipationrights）:

Firstpay[one]timestheOriginalPurchasePrice[plusaccrueddividends][plusdeclaredandunpaiddividends]oneachshareofSeriesAPreferred.Thereafter,SeriesAPreferredparticipateswithCommonStockprorataonanas-convertedbasisuntiltheholdersofSeriesAPreferredreceiveanaggregateof[_____]timestheOriginalPurchasePrice（includingtheamountpaidpursuanttotheprecedingsentence）.]

【方案3（优先股有限参与分配）：

首先向A类优先股支付相当于其入股价格【一】倍的金额【加累计股息】【加已宣布但未支付的股息】。

之后，A类优先股视同已转换与普通股参与剩余财产的分配，但分配的上限为认购价格的【×】倍（包括前述应支付的相当于认购价格【一】倍的金额）。

】

Amergerorconsolidation（otherthanoneinwhichstockholdersoftheCompanyownamajoritybyvotingpoweroftheoutstandingsharesofthesurvivingoracquiringcorporation）andasale,lease,transfer,exclusivelicenseorotherdispositionofallorsubstantiallyalloftheassetsoftheCompanywillbetreatedasaliquidationevent（a“DeemedLiquidationEvent”）,therebytriggeringpaymentoftheliquidationpreferencesdescribedabove[unlesstheholdersof[___]%oftheSeriesAPreferredelectotherwise].[TheInvestors'entitlementtotheirliquidationpreferenceshallnotbeabrogatedordiminishedintheeventpartoftheconsiderationissubjecttoescrowinconnectionwithaDeemedLiquidationEvent.]

公司的合并、收购（除公司原股东拥有存续公司或收购公司的已发行股票过半数表决权的情形外）以及出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置公司全部或大部分资产的事件均视同清算（“视同清算事件”），并按上述清算优先权条款分配（除非持有【×】%A类优先股的股东反对）【即使在上述视同清算事件中部分对价由第三方保管，投资者的清算优先权亦不因此而废除或减少。

】”

二、问题的提出

从上述“清算优先权”条款的基本内容，我们可以看出：

（1）清算优先权的基础是优先股（PreferredShares），清算优先权是优先股权益的一部分，清算优先权是基于优先股而产生的；

（2）清算优先权的核心在于清算剩余财产的分配顺序和分配比例；

（3）清算优先权的触发事件不仅包括清算、解散、关闭，还包括视同清算事件的合并、收购，出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置公司全部或大部分资产的情形。

鉴于我国《公司法》中目前尚未规定优先股，优先股在我国尚不存在法律依据，而且，《公司法》规定只有在公司解散情形下才能进行清算，而在公司发生收购、资产出售、资产租赁等情形时并不需要进行清算，因此，“清算优先权”条款能否在中国法律框架内适用？

如不能适用，如何保护投资人的合法利益？

内资VC如何借鉴“清算优先权”条款保护自己的合法权益？

而归结一下，这些问题的核心是，股东之间或股东与公司之间能否约定清算剩余财产在股东之间的分配顺序与分配比例，其约定能否得到法律保护？

解决上述问题，对于保护投资人权益、鼓励风险投资、促进我国风险投资行业健康发展均具有十分重要的实践意义。

三、中国相关法律规定

1、《公司法》的相关规定

《公司法》对于清算剩余财产的分配顺序和比例主要规定在第一百八十七条：

“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。

”

2、外商投资企业相关法律规定

（1）中外合资经营企业

《中外合资经营企业法实施条例》第九十四条规定：

“合营企业以其全部资产对其债务承担责任。

合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。

合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。

”

（2）中外合作经营企业

《中外合作经营企业法》第二十三条规定：

“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。

中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。

合作企业期满或者提前终止，应当向工商行政管理机关和税务机关办理注销登记手续。

”

《中外合作经营企业法实施细则》第四十九条规定：

“合作企业的清算事宜依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。

”

（3）外资企业

《外资企业法》和《外资企业法实施细则》对于清算剩余财产的分配问题并无明确规定，因此，根据《公司法》第二百一十八条的规定（外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定），外资企业清算剩余财产的分配应适用《公司法》的相关规定。

3、法律规定小结

根据上述规定：

（1）在中外合资经营企业中，合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外，也就是说，法律允许合资经营各方在合营企业协议、合同、章程中对于剩余财产的分配顺序和分配比例进行约定。

（2）在中外合作经营企业中，中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属，也就是说，合作各方可以在合作企业合同中约定合作企业财产的归属。

（3）对于外资企业和内资公司而言，对于清算财产的分配应按照《公司法》第一百八十七条的规定执行，即有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

《公司法》未规定是否可以就清算剩余财产的分配进行另行约定。

因此，以下对于“清算优先权”条款的法律分析仅适用于外资企业和内资公司，不适用于中外合资经营企业和中外合作经营企业。

四、“清算优先权”条款的法律分析

1、清算事由（清算事件）

（1）内资公司

《公司法》第一百八十四条规定：

“公司因《公司法》第一百八十一条第

（一）项、第

（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。

有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

”

第一百八十一条规定：

“公司因下列原因解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。

”

根据上述规定，仅在公司出现以下情形时，才会涉及到清算剩余财产的分配：

（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（2）股东会或者股东大会决议解散；

（3）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（4）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。

在公司发生合并、分立、股权转让或公司出售、租赁或其他方式公司全部或大部分资产时，不会发生清算剩余财产的分配。

（2）外资企业

《外资企业法实施细则》第七十三条规定：

外资企业依照本实施细则第七十二条第

（一）、

（二）、（三）、（六）项的规定终止的，应当在