浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿(五).doc

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浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿（五）

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

一、建设工程施工合同效力的认定

第一条　建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

 第二条　有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（三）不具有施工总承包资质的建筑企业以具有总包资质的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

 第三条　同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：

（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

 第四条　符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效；

（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；

（二）分包单位不具备相应资质的；

（三）分包未经建设单位认可的；

（四）分包单位将其承包的工程再行分包的。

第五条　同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：

（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。

第六条　发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应认定有效。

以发包人未取得建设用地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。

第七条　当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张合同价款的约定无效的，不予支持。

当事人以合同约定的价款过低显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

第八条　建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第九条　发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未在约定时间内提供甲供材料，或提供的材料不符合约定的；

（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸的；

（四）未在约定时间内办理工程中间验收的；

（五）未履行合同约定的其他协助义务的。

二、建设工程工期的认定

第十条　建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地等，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。

方案二：

建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。

第十一条　建设工程施工合同对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。

第十二条　承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。

施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。

第十三条　建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。

如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。

三、工程质量责任的认定

第十四条　具有下列情形之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：

（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议继续施工的；

（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；

（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。

第十五条　工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程价款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准，要求减少工程价款的，按抗辩处理，要求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

第十六条　发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，工程存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程价款的，不予支持。

第十七条　建设工程未经竣工验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，应予支持。

工程已经完工但发包人拖延竣工验收，经承包人催告后发包人仍未在合理期间内组织竣工验收的，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。

四、工程量的确定

第十八条　双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面材料，可以作为认定工程价款的依据。

第十九条　双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人知道或应当知道该工作人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。

另一种意见：

没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。

第二十条　合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：

（一）在固定总价包干范围以外增加的工程量，应计入工程价款；

（二）固定总价包干范围约定不明，发包人不能证明增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入工程价款；

（三）发包人以固定单价包干形式招标而签订固定总价包干合同，发生工程价款争议的，以单价包干方式按实际工程量计算包干总价；

（四）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。

五、工程价款的结算依据

第二十一条　建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。

第二十二条　非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定处理；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证认定，进而确定实际施工人应得的工程价款。

第二十三条　建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持。

建设工程施工合同中未明确约定的，当事人以“通用条款33条”为据，要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件决定工程价款的，不予支持。

建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后不予答复视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，5000万元以下的工程可认定答复期限为发包人收到竣工结算文件后的28天，5000万元以上的工程可认定答复期限为60天。

另一种意见：

当事人未约定答复期限的，不应推定答复期限。

第二十四条　法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标的，建设工程施工合同无效，但当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

实质性内容主要是指建设工程施工合同在工程价款、工程质量、工程期限三部分的内容。

第二十五条　由财政性投资的建设工程，发包人以财政投资评审机构未完成竣工决算审计为由拒绝支付工程价款或要求以财政投资评审机构的审计结果作为工程价款结算依据的，一般不予支持，但双方当事人明确约定以财政投资评审机构的决算审计结果作为工程价款结算依据的除外。

六、工程价款的鉴定

第二十六条　当事人在诉讼前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

如鉴定机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限提出的，应视为已经认可。

第二十七条　合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定部门对工程价款予以鉴定；如双方当事人均不申请鉴定的，按照证据规则的有关规定，经法院释明后，仍不申请鉴定的，由对鉴定事项负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。

第二十八条　在一审诉讼期间已经委托鉴定的，如果鉴