新劳动法体系下人力资源管理误区与物服企业风险规避.docx

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新劳动法体系下人力资源管理误区与物服企业风险规避

笔者按：

在笔者同一些物服企业人士交流时，他们基本认为新的劳动合同法体系已经给企业人力资源管理带来极大的压力：

招工难、用工难、辞退更难，在法律给予员工“超级”法律武器的今天，对物服企业的人力资源管理的确提出了新的要求，在此，笔者根据自己的执业经验和物服企业的特点，就企业对劳动法认识的一些误区进行分析，并相应提出风险规避，最后提出自己的浅薄之见，以期与读者朋友交流，祈愿对物服企业人力资源管理有益。

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）生效。

其主要特点就是规范用人单位与劳动者之间的法律关系，置劳动者以“弱势群体”给予倾斜性的保护，使得企业的人力资源管理成本增大。

2008年5月1日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称“劳动争议调解仲裁法”）生效，该法总结了我国二十年劳动争议处理的实践，对现行劳动争议处理制度进行了重大改革，员工打劳动官司越来越简单容易。

2008年9月18日，温家宝总理签署535号国务院令，《劳动合同法实施条例》（以下简称“国务院条例”）公布并从公布之日起实施，国务院解决了一些企业对劳动合同法的理解与适用问题，平衡了用人单位与员工之间的权利义务关系。

以上两部法律、一部行政法规的生效实施，重新构建我国劳动法体系，对企业、特别是用工较多的物服企业的人力资源管理带来了新的挑战。

但由于劳动合同法本身的复杂性与个体企业的差异，企业在处理劳资关系时存在一些误区，为了帮助企业充分了解掌握劳动合同法及相关法律、法规，防范风险，笔者就实践中物服企业就人力资源管理通常存在的几大误区作简要分析，并对人力资源管理提出建议，以期劳动合同法得以正确的理解与适用，既能最大限度地保护企业的利益，又能与员工建立融洽和谐的劳动关系。

物服企业适用劳动合同法等相关法律存在的误区分析

一、企业在订立合同阶段存在的误区

1、不与劳动者签订书面劳动合同，不按规定交纳社会保险金的侥幸心理

劳动法虽然规定企业用工必须签订书面劳动合同，但由于未规定不签订书面合同的法律后果，所以是否签订书面合同，还是企业说了算，特别是物服企业，用工比较多，每人签订书面劳动合同，是一件非常繁琐的事情。

但劳动合同法实施之后，企业不在法定的时间内与劳动者签订劳动合同将会导致法律风险。

风险有二：

劳动合同法对不签订书面劳动合同的企业，规定了严厉的惩罚措施：

劳动合同法第82条第一款规定：

“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年内未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

”风险二是会导致与劳动者建立了无固定期限的劳动合同。

《劳动合同法》第14条第三款规定：

“用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

”

在上海，企业为每个员工缴纳社会保险金和住房公积金，按照最低标准每年也是近万元的成本，外来务工的人员，每年也要2000元左右的综合保险费用，上海最小的物业公司也有几十人，一级物业甚至达到上万人，这笔费用对任何企业来说的确是一个不小的负担，所以，部分企业总会想办法不缴、少缴这笔费用，按照现行劳动合同法规定，企业如果不缴、少缴这笔费用，面临的风险主要是：

一是给员工随时解除合同，并要求企业支付经济补偿金提供了条件，他们可以按照劳动合同法规定，以企业不按时交纳社会保险费用而要求随时解除合同；二是工伤风险，在企业未给员工缴纳社会保险金的情况下，一旦出了工伤，少则3－－5万，多则70－80万，如果全部由企业“埋单”，恐怕是一笔不小的成本；三是行政处罚，不管是工伤条例，还是公积金管理办法，如果企业不按期交纳社会保险费用，都面临行政处罚的风险。

从合理规避的角度讲，企业可以采用以下方法少缴不缴保险费用：

一是在不影响物业管理品质的情况下，尽量用外来务工人员、退休人员或从非正规就业组织引进协保人员；二是适当规避按照较高档次缴纳社保金，在上海社保金的交纳有五个档次，企业交纳的标准尽量选择最低一档交纳社会保险费用；三是通过专业分包，将保洁、保安等项目分包出去，专业公司在控制人力资源成本方面更有经验，物服企业可以根据企业情况综合考评来决定是否选择专业的公司管理。

2、用人单位与员工随意约定服务期和违反服务期的违约金

劳动合同法第22条第一款的规定：

“用人单位为劳动着提供专项培训费用的，对其进行专业的技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期。

”有些企业就根据这条规定既与劳动者约定了劳动合同的期限，又约定了一个服务期限。

另外，按照国务院实施细则规定，重新约定服务期限可以延长劳动合同，可以规避两次签订合同后必须签订无固定期限合同的规定。

笔者认为，约定服务期应注意劳动合同法的相关规定：

首先，劳动合同法规定约定服务期必须要进行专项的技术培训，培训的性质必须是专项的，有利益于专业技能的提高，而并不是一般的操作技能或者安全防范等的普及教育。

其次，劳动合同法第22条第二款的规定：

“劳动者违反服务期的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

比如说接受的3次是专项技术培训，请老师来讲座花费3万元，一共30个人来参加，那么每个员工也就分摊到1000元，如果服务期6年，每年分摊到167元，如果服务了2年还有4年，那么违约金也最多667元，有些企业动辄几万元违约金显然是违反规定的。

由于国务院劳动合同法实施条例第17条规定：

“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

所以本律师认为，企业可以利用这一条规定，通过给员工提供专业技术培训，相应延长劳动合同期限，而没有必要再次签订新劳动合同，一是可以节省管理成本；二是可以规避签订两次以上劳动合同后，再聘用员工应签订无固定期限的劳动合同二、企业在履行劳动合同阶段存在的误区

1、物服企业认为有权单方变更合同

　由于劳动合同签订的主体是用人单位与劳动者，劳动者隶属于用人单位，用人单位往往认为自己在劳动合同中处于主导地位，只有用人单位才可以提出要变更合同，单位想怎么变动就怎么变动，经常出现单位通知员工合同中具体条款的变化，而并不与员工协商变更。

劳动合同法第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。

如果并没有履行协商一致的原则，那么企业单方面变更的劳动合同的内容是无效的。

举个例子讲：

小张与物服企业签订了为期3年的劳动合同，被聘用为某住宅小区的经理，后来物业企业由于经营策略的调整放弃了小张管理的小区，就派小张到公司管理的另外一商用物业做客服主管，小张不同意，遂诉到劳动仲裁部门。

该案例中的单位就没有履行协商一致变更合同的原则，其未经员工的协商一致，单方面变更员工的工作岗位，该行为是无效的。

其实该企业完全可以依照劳动合同法第40条的规定：

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

该企业完全可以以这条提前30天通知解除合同，但也必须经过与劳动者协商这一环节。

同时，企业也应当注意变更劳动合同，必须要采用书面形式，口头变更不具有变更的法律效力。

在签订劳动合同时，可以通过增加一些合同条款来规避劳动合同法的这一规定，比如说可以增加：

“甲方有权根据业务需要、对乙方进行考核，根据能力和工作表现等安排调整乙方工作岗位，保障乙方工作的权利和义务。

如甲方调整乙方工作岗位后，乙方一周内未提出异议的，视为乙方对工作岗位调整认可。

”

2、未按照法律要求，制定员工管理的规章制度

　劳动合同法第4条规定：

“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

”

现在，有些物服企业，特别是一些三级的小型物业管理公司，基本上没有建立人力资源管理制度，更没有员工手册，有些大企业，也存在规章制度制定不完善，程序不合法等问题，根据劳动合同法的第4条规定，企业应注意以下三个方面的问题：

1、规章制度是企业进行规范管理的有效手段，如今企业的规章制度从企业单方制定转变为企业与工会、职工大会或职工代表大会双方平等协商确定，因此，企业应大力推动本单位工会的组建。

2、企业制定规章制度时，首先应当符合法律规定；其次要履行相应的法定程序，即平等协商+公告（告知）程序；最后，更为重要的是要保留好履行了法定程序的证据，如会议记录、讨论的经过、张贴公告的记录等等，以防发生纠纷时，企业举证不能风险的发生。

3、对于已经存在的规章制度，企业应当按照《劳动合同法》的规定，对本单位的规章制度进行严格地梳理、修改甚至推倒重来。

3、认为无固定期限的合同就是“铁饭碗”

现在一些劳动者和用人单位都存在对无固定期限合同的误解，认为无固定期限合同就是一种终身制的铁饭碗，认为类似计划经济的那种情况又回来了，实际上这是对“无固定期限合同”这一概念存在误解。

《劳动合同法》第14条第一款规定，无固定期限合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同；而有些人认为无固定期限合同就是无终止时间的合同。

“无终止时间”和“无确定终止时间”虽然只有两字之差，实际上性质就改变了。

无固定期限合同和固定期限合同都是可以解除的，两者解除的法定条件完全一样。

只要出现解除合同的法律条件，用人单位都可以解除。

在这种情况下，无固定期限就是一种常态化的劳动合同，应该作为一个比较普遍的合同形式，在用人单位中占有一定的比例。

由于现在劳动合同普遍存在着短期化现象，国家运用法律手段来建立一种长期稳定的劳动关系，不仅仅是对劳动者有好处，对企业也有好处。

一个临时性的工作岗位很难想象能够建立起感情，长期稳定的劳动关系有利于劳动者把企业当成自己的家，共同把企业搞好，形成劳资共赢的局面。

从劳动合同法内容看，其39条规定专门规定了企业可以单方面解除劳动合同的六种情况，分别是：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

对于无固定期限用工的劳动合同讲，企业完全可以根据这些规定与员工解除劳动合同。

另外劳动合同法第40条规定的“无过失性辞退”、第41条规定的“经济性裁员”等亦完全适用于无固定期限的用工合同。

为了解除企业在无固定期限劳动合同下解聘员工难的疑虑，国务院劳动合同法实施条例第19条明确规定：

有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

明确规定劳动合同法规定的用人单位单方面解除劳动、无过失性辞退、经济性裁员的规定适用于无固定期限用工的劳动合同。

三、企业在劳动合同终止时存在的误区

1、混淆劳动合同解除与劳动合同终止的规定

劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。

劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。

根据劳动合同法的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以由双方协商解