房地产项目联建及其法律风险防范.doc

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房地产项目联建及其法律风险防范

敬启者：

接受委托，现就贵单位咨询房地产项目联建及法律风险问题，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关法律法规规定提出如下分析意见，供领导决策参考。

一、联建的法律概念及有关法律规定

联建一般意义上是指一方提供土地使用权，他方提供资金，双方进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条：

“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。

”以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

”第十五条规定：

“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。

但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

”因此，通过联建方式进行房地产开发是具备法律依据的，为合法有效的房地产开发方式。

二、联建的具体形式

根据目前联建的实际操作方式，联建的具体形式包括如下几种：

（一）房屋合建

双方共同提供建设用地，共同出资，共同办理建房审批手续，共同负责建设施工，房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得或分别取得竣工房屋的产权，办理产权登记。

此类模式的特点为共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。

（二）房屋联建

此为真正意义的联建模式，即：

一方提供建设用地，另一方出资，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。

此类合同因符合房地产经营开发的法定条件，则属典型的房屋联合开发形式。

其特点为共同经营、共享利益、共担风险。

（三）名为联建，实为土地使用权转让

一方提供建设用地，以自己的名义取得了建房审批手续，另一方出资；双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权或利润；提供土地使用权一方不承担经营风险、只收取固定利益。

其特点出地一方只享利益、不担风险。

而根据《解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。

而此种变相联建模式可能会存在如下法律风险：

1、土地使用权转让风险

若出地方的土地使用权是出让取得的，在出地方取得国有土地使用证的前提下，双方办理了土地使用权变更登记，合同即有效，否则可能导致合同无效，或者说合同无法继续履行。

2、房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，其依据双方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”，而是存在必然的法律风险。

由于各种合同都是以出地一方的名义签订，收款发票也是以出地一方的名义出具，尽管实践中是由投资方操作的，但如果因合同发生纠纷，仍需由出地一方承担责任。

因此，在整个合作建设过程中，有必要建立对投资方的责任追究机制及加强对建设项目的监督。

具体措施包括：

首先，建立切实可行的责任追究机制，包括：

要求实际建设方（出资方）以书面形式确定和认可施工方或建设管理方；明确实际建设方（出资方）相应的授权和赔偿范围；确定实际建设方（出资方）代为赔偿的义务。

即在项目建设中出现需由出地一方承担赔偿责任的情形后，由实际建设方（出资方）代为赔偿，或出地一方做出赔偿后，均由出资方进行赔偿。

其次，出地一方应对项目建设严格监督，避免项目建设出现质量事故、进度缓慢等不利情况。

如前所述，在未办理土地转让手续，虽然实际建设方（出资方）承担项目建设赔偿责任，出地一方也有可能受到资质、信誉等难以弥补的损失。

因此，除应设置相应的具体施工单位资质标准，出地一方还有与实际建设方共同选择具体施工单位的权利；并且，合作双方应共同建立有效工程建设磋商机制，就工程质量、进度和安全等进行通报和协商，有权查阅、复制、核实项目建设中资料文件等。

3、在建设开发资金实力方面的风险

《解释》第十七条规定：

“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定”。

基于前述司法解释规定，在选择合作对象时，应尽量选择具有一定经济实力的企业或者令其提供如资金不足需追加投资时同意为其追加投资的第三人所出具的保函。

在建设过程中，建立有效机制促使建设资金及时到位是防范合作方资金不到位的一项重要措施。

（四）名为联建，实为房屋买卖

根据《解释》第二十五条规定：

合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

若要避免合同无效，则此类定性为房屋买卖的合同及合作开发的项目须具备法律法规所规定的销售条件。

其中，我国现行相关商品房销售分为预售和现房销售，则分别满足《城市商品房预售管理办法》第五条及《商品房销售管理办法》第七条所规定的条件（具体法条详见附件一）。

换言之，如若要名为联建，实为房屋买卖的合同是否有效，必须满足法定生效条件，并按照法律规定完善相关商品房买卖的备案登记手续等，以避免合同的无效或不能实际履行。

（五）名为联建，实为房屋租赁

该《解释》第二十七条规定：

“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

”本条规定的是合作开发房地产实务中的另一类特殊形态。

其特殊性仍是相对于合作开发房地产法律关系的特征而言。

在司法实践中，这样的纠纷并非鲜见。

该类合同中，无论“合作”结果怎样，提供资金的当事人都将使用（租用）一定数量的建成房屋。

双方当事人的真实意思在于使一方当事人所提供的资金成为其约定面积建成房屋的对价，而不是集双方之合力，共享合作利润，共担合作风险。

该约定内容无疑也是不符合合作开发中“共担合作风险”的要求，因此，本解释否定了双方当事人之间存在合作开发房地产的法律关系。

在当事人意思表示的外在形式与内在真意并不致的情况下，本解释同样采纳了以真实意思确定当事人法律关系性质的立场，将此种情况下的“合作开发房地产合同”定性为“房屋租赁合同。

”

（六）名为联建，实为融资借贷

该《解释》第二十六条规定：

“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。

虽然对企业间借贷合同是否无效，存在无数争议，但根据司法机关的惯常操作，一般认定为归还本金，但利息不予保护。

因此，此类合同，对于投资方风险较大，可能存在不能获得超出本金部分的利息等额外收益的风险。

三、法律建议

伴随着房地产市场的不断发展，房地产项目开发形式日趋灵活多样，联建、参建等各类合作进行房地产项目开发的建设模式层出不穷，然而其中潜在风险也比比皆是，如何确保联建合同效力，如何实现合同最终目的，我们认为以下方面应为联建各方所关注：

（一）合同主体资格合法。

我国《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及相关法律法规均有规定，从事房地产开发和经营的企业，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业。

不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订以房地产开发经营为内容的合同，一般应认定无效。

从而以法律形式确定了以房地产开发为目的房屋联建合同的主体必须具备房地产开发经营资格。

（二）具备房地产开发条件。

我国法律、法规虽没有就房屋联建应具备的条件作出专门的规定，但由于房屋联建同属房地产建设开发的范围，确认房屋联建应具备的条件则同样应依据房地产开发的相关法律、法规。

例如《城市房地产开发经营管理条例》第10条规定，“确定房地产开发项目，应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求；按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还应当报计划主管部门批准，并纳入年度固定资产投资计划”，这一规定明确了任何房地产开发项目都应办理审批手续，房屋联建也不应例外。

而由于房屋联建合同因涉及土地使用权的问题，它是一种土地使用权有偿转让的特殊形式，还须完善土地使用权转让的相关手续。

（三）所提供土地应以出让方式获得，且国有土地使用权无瑕疵。

以土地使用权作为出资的一方，由于在办理城建手续中，须先将土地过户到立项一方名下，属于先履行合同的一方，一旦对方在取得土地后不履行合同时便处于不利地位，因此应当有一定的防范意识。

可采取由对方提供一定的担保资金等方法保证对方能积极履行合同。

（四）具有国有土地使用权转让、房屋买卖、融资借贷、房屋租赁等性质联建合同，应具备上述相应合同的有效要件。

房屋联建虽是一种特殊的房地产开发形式，但房屋联建合同同样也应符合一般合同的生效条件，合同中约定的权利义务也应遵循公平、诚实信用等原则，以确保合同效力及可执行性。

上述意见系承办律师根据目前我国现行有效的法律法规及司法解释分析，供敬启者决策时参考。

本意见书未经本所及承办律师同意，不得提供给任何第三方及/或用于其他用途。

附件一：

《法律依据》

1、根据《城市商品房预售管理办法》第五条：

商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

2、《商品房销售管理办法》第七条：

商品房现售,应当符合以下条件：

（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；

（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；

（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（四）已通过竣工验收；

（五）拆迁安置已经落实；

（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；

（七）物业管理方案已经落实。

3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第二条：

出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

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