建设工程施工合同与承揽合同的区别.docx

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建设工程施工合同与承揽合同的区别

（2014-04-1608:

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钢结构加工

建筑施工合同

加工承揽合同

房产

建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：

      1、合同标的物的区别。

建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。

     国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：

“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：

“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：

“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。

”从上述规定可以看出：

建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：

工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。

（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。

不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。

     不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。

例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。

国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。

因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。

     那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？

笔者认为：

在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。

例如室内装修活动。

该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。

     实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：

建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。

笔者对此持不同看法：

个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。

应当包括个人住房在内的各类建筑。

另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。

（2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。

有人认为：

室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。

笔者认为：

施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。

      2、合同主体的区别。

建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。

而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。

（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：

“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：

“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。

由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。

因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。

（2）《建筑法》第26条规定：

“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

”第29条规定：

“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：

“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：

“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：

“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。

此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。

以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。

     由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。

企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。

反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。

     （3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。

其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。

专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。

从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。

建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。

因此也可以说：

凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。

     现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。

从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：

安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。

如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。

     还要注意的一个问题就是：

有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。

      3、结算方式的区别。

通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。

而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。

     建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。

所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。

工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。

国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：

如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：

“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。

”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：

“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。

”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。

另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。

     由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。

审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。

通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。

    建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：

      1、合同形式上的差异。

承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。

而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。

这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。

《合同法》第270条明确规定：

“建设工程合同应当采用书面形式。

”但法律对承揽合同并无规定。

      2、订立合同方式上的差异。

一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。

而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。

《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：

“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：

“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

……”；第7条规定：

“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。

因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。

从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。

建设部、国家工商总局制定