当婚姻法遭遇物权法：离婚案件按揭房产分割难题之解.doc
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当婚姻法遭遇物权法：
离婚案件按揭房产分割难题之解
［发布时间：
2008-10-28来源：
厦门市中级人民法院网］
引言
对多数当事人而言，房产是婚姻中投资最大的一项财产，在财产分割中无疑是最重要的问题。
对此，我国《婚姻法》没有进行特别规定。
新《婚姻法》实施后，原来司法解释中属于婚前个人所有的房产，夫妻共同生活八年后将转化为共同财产的规定，不再适用。
1虽然最高人民法院在近几年颁布的两个婚姻法司法解释中确定了离婚时房产处理的若干规则，但其“落脚点都是为解决实际中大量存在的关于房改房等有福利性在内的房产争议问题”2，这些规则在处理纷繁复杂的婚姻房产争议，尤其是按揭房产的分割时未免显得捉襟见肘。
同时，房产作为一种主要的不动产本身也是物权立法的重点，当婚姻法遭遇物权法，其中也似乎呈现出若干不甚清晰乃至矛盾之处。
在离婚案件中如何认定按揭房产的归属、如何更合理地分割，已成为当事人争议的焦点和法官断案的难点，也是民众比较关注的问题。
一、问题之提出：
典型案例争点透视
案例一：
刘某于2000年用按揭贷款购买了一套商品房，支付了13万元首付款，并办理了贷款手续，约定还贷十年每月支付2089元。
刘某于2001年取得房屋产权登记，2003年9月与王某登记结婚，对房子进行装修后入住。
婚后，双方由于个性差异经常为一些生活琐事发生争吵。
2006年11月王某向法院提起了离婚诉讼并主张要求分割该房产。
王某认为在结婚时自己参与了对房子的装修并投入了好几万的个人婚前积蓄，且在婚后两人共同为该房子还贷三年多，所以该房产应是夫妻共有财产，要求分割；而刘某则认为，房子是自己婚前购买的财产，且自己取得了房屋产权登记，应属婚前个人财产，且房子尚有部分贷款没有还清，因此并没有完全取得所有权，房产不能予以分割。
双方都同意离婚但对该房产的分割始终无法达成一致意见。
法院对此案的当事人也是多次调解仍不奏效。
案例二：
李某与张某于2000年为准备结婚购置房子，当时是以李某的名义按揭购买了一小户型房子，且由李某支付了15.8万元的首付款，之后双方领证结婚。
于2001年3月取得房屋产权登记，房产登记于李某名下，同年5月双方花费7万元对房子进行了装修。
在2005年两人领取公积金中期还贷20万，其余贷款也在2006年初全部还清。
2006年底因出现第三者，李某与张某夫妻感情破裂，到法院起诉离婚。
李某主张房子所有权属于自己，同意对共同还贷款部分归还12万给张某。
张某不同意李某的主张，认为房子除了首付外，其他按揭还贷都是在夫妻婚姻存续期间归还，自己对房子的取得作出了很大的贡献，且根据最近几年房产市场，此房产增值很快。
张某愿意支付首付款的本金及利息的一半给李某，同时提出申请对房子的估价之后再由双方平均分割。
双方据理力争毫无调解意向，法院对此房产的分割也颇感棘手。
婚前一方利用银行贷款购房，婚后双方共同还贷，离婚时尚未还清银行贷款的按揭房产能否分割？
财产分割中按揭房屋的权属如何认定？
作为婚前财产的按揭房屋婚后增值如何处理？
这是上述典型案例争议的焦点所在。
事实上，由于婚姻状态的多样性以及按揭房屋涉及法律关系复杂、现实交付房屋和取得房屋所有权存在时间差、按揭贷款合同的履行期限长等因素，离婚案件中按揭房产分割的情形十分繁复。
但无论何种情形，所涉及的都不外上述三个核心问题，解决了这三个问题，各种离婚按揭房产分割的情形都可迎刃而解。
二、问题之展开：
裁判观点分歧梳理
关于此类案件，全国各地“同案不同判”的现象已屡见不鲜。
究其根源，在于离婚诉讼中按揭房产的的归属与分割是一个综合性的法律问题，不同的裁判者出于对不同法律制度或者原则的逻辑固守，就会得出不同的结论。
（一）关于分割抑或搁置不同观点
对于尚未还清贷款的按揭房产，在离婚诉讼中能否分割，理论上存在两种观点，实践中也有相互矛盾的判例支持。
如果不能分割，自然也无需讨论如何分割，对这一初始问题的不同回答会立刻导致问题处理的不同走向。
一种观点认为不能分割。
理由在于：
当事人在付清全部房价款之前，对按揭房屋还未取得所有权，还款的过程实质上是一个所有权回赎的过程。
此外，根据《合同法》的规定，债务的转移需经债权人同意。
如果法院的判决变更了按揭房屋的产权人，银行作为贷款合同的一方，有权以变更后的产权人不具备借款合同中规定的还款能力为由拒绝办理转按揭，导致法院的判决最终无法执行，这对于法院、银行、当事人来讲，都是一个极其尴尬的结果。
3在法律规范上，这种观点的主要依据是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释
（二）》（下称“《婚姻法司法解释二》”）第二十一条关于“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定。
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另一种观点认为当事人只要进行了房屋权属登记，尚未还清贷款就不影响按揭房产的分割。
理由如下：
依物权的取得规则，作为不动产的房屋自权属登记之日起权利人就取得了房产的所有权，该类房产上并非存在一个既得权和一个期待权，而是只有一个既得的所有权。
5虽然按揭房屋上存在银行抵押权，但这并不影响按揭房屋作为共同财产在夫妻之间进行权属分割。
此外，因为已经有了房屋对于银行债务作了充足的抵押担保，所以判决夫妻任何一方作为名义还款人，都不会影响银行的信贷利益。
因此，《婚姻法司法解释二》第二十一条的规定已无法适应司法实践的要求，不能解决法官公正处理该类争议时的法律适用问题。
面对该类争议，在双方当事人不能协商处理时，法官不得拒绝裁判。
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（二）关于独有抑或共有的不同意见
对于一方婚前按揭贷款的房产归属问题，依婚姻法所确立的婚后取得财产为共同所有制的原则，可以推出：
婚前取得的房产为一方个人财产，婚后取得的房产则为夫妻共同财产。
7公正处理这一问题的难点是，该类房产究竟是何时“取得”的？
意见一：
以取得权属登记的时间为区分婚前、婚后所得的时点。
不动产物权登记对不动产物权变动的效力，有登记对抗主义和登记生效主义两种基本立法体例。
8我国《物权法》采取登记生效主义，其第九条规定：
“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
”第十四条规定：
“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
”因此，购房人取得房屋所有权的起算时间是房屋权属登记之日，只有在房屋权属登记后，购房人才取得该房的所有权。
依照这种意见，只要房产的权属登记系一方在婚前取得，该房产即为该方的婚前个人财产；如权属证书系在双方结婚后取得，则该房产系夫妻婚后所得，为双方的共同财产。
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意见二：
夫妻之间，可以办理按揭手续的时间作为区分婚前、婚后所得的时点。
房屋是一方婚前交纳首付款按揭购买的，即使按揭房屋是在婚后才取得房屋权属登记，但房屋的所有权是在签订购房合同时就已经确定下来。
依照这种意见，一方婚前支付首付款办理了按揭手续，权属登记在该方名下的，无论房产权属登记系婚前取得还是婚后取得，均系该方的婚前个人财产。
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意见三：
按揭房屋现实交付时间和权属登记时间，无论何者在前，在夫妻之间，都可以作为按揭人所有权的取得时间。
当权属争议仅在夫妻之间发生时，没有对世性问题，在也不存在善意第三人的情况下，登记生效主义在夫妻财产关系领域显得多余。
对于不动产而言，其实自实物交付时起，不动产所有权就已经开始移转，只是尚未达到圆满。
无论把取得所有权的时间设定在所有权移转之初（现实交付），还是在所有权移转终了（权属登记），与物权变动理论也没有根本的冲突。
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（三）关于孳息抑或其他的不同认识
按揭房屋为婚前个人财产，婚后夫妻共同清偿贷款，房屋增值部分能否作为共同财产分割？
这一问题的答案涉及到千家万户，影响着人们对生活的预期。
第一种意见认为，一方婚前按揭购买的房产，婚后双方共同还贷的，按揭房产的增值部分应该作为夫妻共同财产，由双方平均分割。
12就其理由而言，又有两种。
一种认为一方婚前按揭房产在婚后的增值属于孳息的范畴，参与共同还贷的一方对房产也投入了相当的时间、精力共同经营和管理。
根据权利义务相一致，夫妻双方均有获得此收益的权利。
另一种意见则认为，一方婚前按揭房产婚后的增值，属于一方以个人财产投资取得的收益，应认定为夫妻共同财产，由夫妻双方共享。
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第二种意见认为，一方婚前按揭购买的房产，婚后双方共同还贷的，婚后增值部分应认定为夫妻共同财产。
但对于该部分的分割，不能拘泥于共同共有的平均分割，应按照双方出资的比例对增值部分予以分割。
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第三种意见认为，一方婚前的个人财产，无论其增值贬值，都是其价值形态的体现，万变不离其宗。
一方婚前按揭购买的房产，即使婚后双方同还贷，其增值也只是一方的个人财产，不能当作夫妻共同财产进行处理。
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第四种意见认为，由于房屋是一方的婚前个人财产，因此，在婚姻关系存续期间房屋的增值应当归该房屋的所有权人。
但考虑到另一方对该房屋的保值、增值有一定的贡献，因此，应当由房屋所有权人就婚姻关系存续期间的房屋增值部分对另一方进行适当补偿。
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三、问题之厘清：
法理求索与制度调和
（一）尚未还清贷款的按揭房产能否分割
要厘清尚未还清贷款的按揭房产能否分割的问题，对于按揭本质的认识至关重要。
按揭制度源于英美法系的衡平法中物的担保的一种类型，是指债务人（按揭人）将自己财产的所有权转移给债权人以担保债务履行，债务人通常继续占有该财产。
当债务履行完毕时，该财产的所有权又转还给债务人。
若债务人到期不能偿还债务，则债权人依据其对按揭财产的所有权而支配其交换价值，从而担保债权受偿的一种担保方式。
17从本意上看，按揭的法律构成具备这样的特点：
特定财产权利转移而占有不转移，债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权，债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。
我国至今尚未在法律中对按揭进行定性规定。
金融实践中，习惯将银行开展的“个人住房商业性贷款”业务称为“按揭”，指购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。
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对于我国“按揭”的性质，学界莫衷一是。
不少观点认为按揭从性质上而言属于让与担保。
19此外，还有抵押、准抵押、以及抵押与质押的结合等不同观点。
20按照国内各银行按揭贷款实际操作程序和“按揭”房屋登记程序来看，在我国立法对按揭这样一项特殊的担保制度进行规定之前，笔者赞同按揭是权利质押和抵押的结合。
对于尚未建设或者正在建设的房屋或其他建筑物，购房者于房屋建成并进行产权登记前，仅拥有向开发商请求交付房屋的债权，而以此债权向银行贷款设定质押更符合我国现有担保法的规定。
而当房屋建成并进行了权属登记后，现房按揭就不过是以按揭之名，行抵押之实而已。
可见，按揭被引到我国大陆，与其说是制度的引入，倒不如说仅是称谓的引入。
21“中国式”的按揭制度与英美法、香港法中的按揭和大陆法中的让与担保制度都有所区别，并不存在将购房者的所有权转让的环节，也不存在回赎的过程。
按揭人只要取得了房产的权属登记，就对按揭房产拥有了所有权，是否还清了银行按揭贷款与是否取得按揭房产的所有权并不等同。
而在离婚诉讼中，真正的问题在于按揭房产的权属是否已经确定，而不是因取得房产权属而承担的债务是否已经完全清偿。
在夫妻一方或双方已经取得按揭房产权属登记的情况下，没有理由限制该房产作为共同财产在夫妻之间进行分割。
至于银行的信贷利益保障问题，也与按揭房产的权属认定有关。
如果按揭房产系一方的个人财产，那么其对银行的债务自然为一方的个人债务，无需在离婚婚时进行处理。
如果该房产系夫妻共同所有，银行拒绝办理转按揭的手续也没有理论依据。
首先，共有房产的债务人是夫妻双方，并不是产权证上
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