张明楷：财产性利益是诈骗罪的对象.doc

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张明楷：

财产性利益是诈骗罪的对象

转贴自：

《法律科学》2005-3　　原作者：

张明楷

根据我国刑法的文字表述，诈骗罪的对象为“财物”；但许多国家的刑法明文规定财产性利益是诈骗罪的对象。

所谓财产性利益，大体是指狭义（普通）财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。

例如，使他人负担某种债务（使自己或第三者取得某种债权），使他人免除自己的债务（不限于民法意义上的债务），使债务得以延期履行，如此等等。

本文探讨的是，我国刑法中的财物是否包含财产性利益？

本文的观点是，作为诈骗罪对象的财物包括财产性利益。

　　关于诈骗罪对象的立法，外国刑法存在以下几种体例：

　　一是将财物与财产性利益分别规定。

如《日本刑法典》第246条规定的诈骗罪对象仅限于“财物”，但该条第2项规定：

“以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。

”因此，一方面，“财物”不包含财产性利益；另一方面，如果没有“二项犯罪”的规定，则侵犯财产性利益的行为不成立犯罪。

例如，《日本刑法典》第235条规定的盗窃罪对象仅限于“财物”，故盗窃财产性利益的行为不具有可罚性。

英国1968年的《盗窃罪法》也将诈骗财物与诈骗财产性利益分别规定（其第15条规定的是诈骗财物，第16条规定的是诈骗财产性利益）。

　　二是将财物与财产性利益规定在同一款中。

如《韩国刑法典》第347条第1款，规定诈骗罪的对象为“财物”或者“财产上之利益”（其第329条所规定的盗窃罪对象仅限于“财物”）。

《俄罗斯联邦刑法典》第159条第1款规定的诈骗罪对象包括“他人财产”与“他人财产权利”（其第158条所规定的盗窃罪对象仅限于“财产’）。

　　三是以“财产”、“不正当利益”等概念包含财物和财产性利益。

例如，《德国刑法典》第242条与第249条规定的盗窃罪与抢劫罪的对象限于“动产”（或“可移动的物品”），而第263条所规定的诈骗罪对象是“财产”，其中的“财产”便包含了动产、不动产等财物以及财产性利益。

再如，《意大利刑法典》第624条与第628条规定的盗窃罪与抢劫罪的对象仅限于“他人的动产”，但第640条规定的诈骗罪对象则为“不正当利益”，后者显然包括财物与财产性利益。

　　上述三种体例形式有异，但实质相同：

其一，财物与财产性利益（或财产上的利益、不正当利益）是两个不同的概念。

如果刑法明文规定的对象为财物或动产，侵犯财产性利益的行为就不构成犯罪。

根据上述所列规定，在日本、韩国、德国、意大利等国，盗窃财产性利益不成立盗窃罪（也不成立其他犯罪）；至于抢劫财产性利益的行为是否成立犯罪，则取决于刑法分则有无明文规定。

其二，诈骗罪对象宽于盗窃罪对象，即盗窃罪对象仅限于财物，而诈骗罪对象包含财物与财产性利益。

单从财物的角度来说，如果说盗窃罪对象仅限于动产，诈骗罪对象则还包含不动产。

在本文看来，在上述立法例中，诈骗罪对象之所以宽于盗窃罪对象，主要原因在于：

盗窃罪是违反被害人意志而转移占有，但一般而言（特别是在没有计算机的时代），未经被害人同意，几乎不可能转移不动产与财产性利益，即使在某些情形下转移了不动产或财产性利益，也难以产生实际效果，况且很容易通过民事手段恢复原状；但诈骗罪则不同，由于转移不动产或财产性利益的行为，得到了受骗者或被害人的同意（尽管存在瑕疵），行为人不仅能够取得不动产或财产性利益，而且难以通过民事手段补救。

由此可见，诈骗罪对象宽于盗窃罪对象的立法例具有合理性。

　　我国《刑法》分则第五章的标题为“侵犯财产罪”，但第266条以及该章的其他条文都仅使用了“财物”一词。

于是，需要回答以下问题：

作为诈骗罪对象的“财物”是否包含财产性利益？

如果作出否认回答，是否符合法益保护的目的与客观现实？

倘若得出肯定结论，是否违反罪刑法定原则？

　　依笔者之见，主张诈骗罪对象包含财产性利益具有合目的性与具体的妥当性。

　　首先，《刑法》分则第五章规定的是侵犯财产罪，反过来说，《刑法》分则第五章的目的在于保护财产

　　（当然需要具体化）。

《刑法》分则中的章节标题，对理解章节之下的法条的保护法益，具有不可低估的指导意义。

例如，《刑法》分则第四章是为了保护公民的人身权利与民主权利，故该章具体法条的保护法益，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。

因此，得到被害人有效承诺的诬告陷害行为，虽然侵犯了司法活动，但由于没有侵犯公民的人身权利与民主权利，不得认定为诬告陷害罪。

《刑法》分则第五章的标题，指明了其保护的法益为财产。

“财产一词在各国立法和法学著作中，往往具有多重的含义。

第一，财产是指有货币价值的权利客体，在这个意义上，财产和有体物是相通的。

第二，财产是指人们对物事有的所有权，在这个意义上，财产与没有权利归属的物是相对的，一个没有形成权利的而仅仅是被事实上占有的物，并不是财产，财产就是指所有权，德文的eigentum、英文的Property，既可以译为财产，又可以译为所有权。

在英美法系国家，法律和法学中很少使用所有权的概念，更多的使用了财产的概念。

第三，财产还可以用于捐物和权利的总和，在这个意义上，所有权不过是一种财产。

”我国法律在不同的意义上使用“财产”概念。

《民法通则》第五章第一节标题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，其中的“财产”指财物，而《继承法》第3条规定的“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”中的“财产”，则泛指有体物、财产权利与财产义务。

事实上，现代社会对财产的衡量，已由对实物的占有让位于主体实际享有利益的多寡，财产权表现为庞大的权利系统，并可抽象为具有财产性质的利益。

换言之，财产是主体在物上的权利或加于其他人的非人身性权利，前者包括主体在物上的所有权或其他排他性权利，后者则包括债权和其他含有财产内容的请求权。

既然如此，从逻辑上说，作为刑法分则第五章的保护法益，当然不能排除财产性利益。

进一步而言，既然《刑法》分则第五章标题表明其保护法益是财产，那么，对该章各个法条所述“财物”就应当作为财产的表现形式来理解，即应当将财物解释为“具有财产性质的利益”，包括财物与财物以外的具有财产价值的能够满足人的需要的利益。

　　其次，财产性利益是法所保护的一种重要利益，将其作为诈骗罪对象，具有现实的妥当性。

因为财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异；况且，财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物。

如果不将财产性利益作为诈骗罪对象，就会导致处罚的不公平。

例如，甲使用欺骗手段取得他人1万元现金；乙采用欺骗手段使他人免除自己1万元的债务；丙利用欺骗手段使银行职员将他人1万元的存款转入自己的账户。

可以说，甲、乙、丙三人的行为都是给他人造成了1万元的财产损害，法益侵害性质与程度没有区别。

如果对甲的行为以诈骗罪论处，对乙、丙的行为只是追究民事责任，则违反了刑法的公平正义性。

正因为如此，司法实践中，一般将骗取财产性利益的行为认定为诈骗罪。

例如，根据最高人民法院2002年4月10日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款的规定：

“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照诈骗罪的规定定罪处罚。

”所谓“骗免”养路费、通行费等各种规费，实际上是指使用欺骗方法，使他人免除自己的债务；债务的免除意味着行为人取得了财产性利益。

　　再次，从刑法与民法的关系来考察，刑法也应当保护财产性利益。

根据刑法的谦抑性原则，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护法益时，就不要将其规定为犯罪。

据此，如果民法能够抑止所有侵犯财产的行为，刑法就没有必要将侵犯财产的行为规定为犯罪。

但民法对所有权、债权及其他财产性利益的保护不是万能的；民法不足以保护债权及其他财产性利益的情况是大量存在的；在财产关系极为复杂的当今社会，认为完全可以通过民法补救被害人的债权、财产性利益的损害，也是不现实的。

前述外国立法例，在否认财产性利益可以成为盗窃罪的对象的同时，肯定了财产性利益可以成为诈骗罪、敲诈勒索罪的对象，也说明民法并不足以保护债权及其他财产性利益。

所以，当民法木足以保护所有权、债权及其他财产性利益时，就需要刑法保护。

如果认为只有财物才能成为侵犯财产罪的对象，那便意味着：

只有当民法不足以保护所有权时，才由刑法保护；而当民法不足以保护债权及其他财产性利益时，不能由刑法保护；这显然不利于保护财产。

另一方面，我国《刑法》第2条宣布保护财产，第13条宣布侵犯财产的行为构成犯罪，《刑法》第20条、第21条也间接表明刑法保护财产。

所以，当民法不足以保护债权及其他财产性利益时，由刑法予以保护实属理所当然。

　　最后，刑法的相关规定表明财产性利益可以成为诈骗罪对象。

例如，《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的表现形式之一是，“收受对方当事人给付的货物。

货款、预付款或者担保财产后逃匿”。

货物、货款、预付款都是财物，但担保财产则不限于狭义财物，而是包括了债权等财产性利益。

可见，合同诈骗罪的对象可以是财产性利益。

再如，《刑法》第210条第2款规定：

“使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第266条的规定定罪处罚。

”增值税等发票本身虽然是有形的，但上述规定并不是旨在保护这种有形的发票本身，而是保护有形发票所体现的财产性利益（抵扣税款、出口退税）。

或许人们认为，上述规定属于法律拟制。

即财产性利益原本不是诈骗罪的对象；只是在有拟制规定的情况下，财产性利益才能成为诈骗罪的对象；而拟制规定的适用范围必须受到严格限制，只能在法条明文规定的特定范围内适用。

诚然，拟制规定的内容不能“推而广之”，只能在特定范围内适用。

但是，如果认为《刑法》第266条所规定的诈骗罪对象本身包含财产性利益，那么，第210条第2款的规定就不是法律拟制，而是注意规定。

既然将财产性利益解释为财物具有合目的性与具体的妥当性，那么，就应认为《刑法》第266条所规定的财物原本包含财产性利益，敌第210条第2款只是注意规定，而不是法律拟制。

　　问题在于，将财产性利益解释为财物是否属于类推解释，是否违反罪刑法定原则？

　　如果认为，“刑法第266条规定的对象是‘财物’，尽管‘财物’只限于有体物与天体物，但为了满足处罚的需要，对于骗取财产性利益的行为，也应定罪量刑”，那么，这显然是类推解释的思维。

因为，如果解释者明知骗取财产性利益不包含于刑法规定的“财物”之中，仍然主张以诈骗罪论处，就意味着解释者明知刑法没有将诈骗财产性利益的行为规定为犯罪，但鉴于处罚的需要以及财产性利益与财物的相似性，主张以犯罪论处。

在这种思维中，即使刑法没有明文规定的行为，也可能成立犯罪。

但是，以上讨论明显不是这种思维，而是认为，《刑法》第266条的“财物”包含有体物、无体物与财产性利益。

所以，问题的关键在于：

认为财产性利益属于“财物”，是否属于类推解释因而违反罪刑法定原则？

或者说，将“财物”解释为包含财产性利益，是被允许的扩大解释，还是被禁止的类推解释？

疑问显然是存在的。

　　罪刑法定原则是刑法的生命，它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则（即使是立法解释，也不能采取类推解释方法）。

要判断某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则，首先必须明确罪刑法定原则的思想基础，以及类推解释与扩大解释的区别。

　　罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义。

民主主义要求，国家的重大事务应由国民自己决定，各种法律应由国民自己制定。

刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。

“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：

这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在（而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防）。

”所以，应当由国民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。

但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，妥当的做法是由国民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；由于立法机关代表国民，故其制定的刑法也反映了国民意志。

刑