审计中需要注意的法律问题.docx

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审计中需要注意的法律问题

一、合同检查中的问题

（一）书面合同的优点

1、是合同成立的证据。

2、是合同生效的条件。

3.是合同履行的依据。

（二）合同形式上的问题

主要是合同形式要件上的问题，主要表现就是签名盖章这类一目了然的显而易见的常识性问题。

1、合同盖章但未签名---------不影响合同的效力

2、合同有签名但未盖章-------瑕疵合同，法律风险较大

3、合同有签名盖章，但未盖骑缝章。

-------不影响合同的

效力

4、合同既未签名，也未盖章。

---------无效合同

5、名章相符的问题。

有些形式上的问题，也会造成实质上的问题。

（三）合同实质上的问题

主要就是合同条款以及相关背景资料方面的问题，或者说是深层次上的问题。

1.合同当事人名称问题

合同一方当事人是自然人的，尽量写明身份证号，以避免发生对自然人身份的争议;合同一方当事人是法人的，要写清企业的名称，和法定代表人姓名。

2.违约金、定金问题

合同既约定违约金，又约定定金的，怎么办？

——《合同法》第一百一十六条规定：

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

若选用定金条款，则给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

“向甲方交付10万元的定金”，“给甲方造成损失的，根据实际损失的大小依法赔偿”——选择有利条款

3.违约金的上限问题

——不超过造成损失的30%。

***《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

***《合同法解释》二第29条第二款：

“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

延伸：

“每逾期一日，须按当月租金额的5‰的标准向我行支付违约金”：

5‰×365=182.5%，明显过高。

4.定金的上限问题

《合同法》里没有规定。

——《担保法》第九十一条　定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

“订金”、“押金”、“保证金”的问题，不具有担保的性质，可以转化为预付款。

超过合同总金额20%的怎么办？

——超过部分无效。

5.合同内容修改的问题

若要修改合同，必须告知对方，经双方协商一致同意后，重新签订合同或在原合同相应条款作修改或补充，并在修改地方加盖双方公章（个人手印）。

6.合同签署时间的问题

“合同自双方签字盖章之日起生效”？

——履行期限不明

7.管辖

1、仲裁与诉讼并存。

“甲乙双方先行协商解决，协商不成的，可以向**仲裁委员会申请仲裁，或者向甲方所在地人民法院起诉”既约定仲裁，又约定诉讼解决，造成管辖上的不确定。

------仲裁协议无效，法院有权受理。

2、没有约定仲裁机构。

“本协议未尽事宜双方应友好协商解决。

解决不成的提请有关部门仲裁。

”

8.合同延期

“合同期限届满后，如果双方无异议，则本合同有效期自动延期一年，延期次数不限”——规避合同审批。

9.免责条款

二、主体资格方面的问题

（一）营业执照问题

《营业执照》年检取消。

《注册资本登记制度改革方案》（2014年2月7日）提出，将企业年检改为“年报”公示制度，市场主体信用信息公示系统

工商总局《工商总局关于停止企业年度检验工作的通知》：

总局决定自2014年3月1日起停止对领取营业执照的有限责任公司、股份有限公司、非公司企业法人、合伙企业、个人独资企业及其分支机构、来华从事经营活动的外国（地区）企业，以及其他经营单位的企业年度检验工作。

（二）其他的一些关键资格

银行业：

金融许可证。

建设工程施工企业：

资质证书（特级、一级、二级、三级）

装饰装修工程企业：

资质证书（一级、二级、三级）

通信建设工程企业：

通信工程施工许可证（一级、二级、三级）

建筑设计企业：

设计资格证书（甲级、乙级、丙级）

三、其他相关问题

（一）公证的问题

在境外形成的合同，一律要求公证。

——《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

”

对于在香港地区形成的证据的公证证明问题，主要通过委托公证人制度进行办理。

委托公证人制度，即由司法部考核后委托部分香港律师作为委托公证人负责出具有关公证文书，经司法部在香港设立的中国法律服务（香港）有限公司审核并加“转递”章后，送回内地使用。

早在1996年2月，最高人民法院就在其与司法部联合下发的《关于涉港公证文书效力问题的通知》中明确指出，在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递的公证证明；对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有民事诉讼法中规定的公证文书的证明效力和执行效力。

对于在澳门地区形成的证据，由于司法部没有在澳门建立委托公证人制度，只要经过中国法律服务（澳门）有限公司或者澳门司法事务室下属的民事登记局出具公证证明，可以直接向人民法院提交。

对于在台湾地区形成的证据，首先应当经过台湾地区的公证机关予以公证，并由台湾海基会根据《海峡两岸公证书使用查证协议》，提供有关证明材料。

（二）有权机构审批决议的问题：

股东会、董事会决议（章程）

（三）办理抵质押：

办理抵质押部门一览表。

（四）企业名称或法定代表人变更的问题

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