建设工程纠纷常见法律问题.docx

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建设工程施工合同纠纷

一、法规汇编

《建设工程司法解释》

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第13条是关于违法出借资质或者非法转包过程中违法征收管理费的规定

二、知识

（1）证件（三证：

建设用地、建设工程规划许可证+土地使用权证）缺失导致合同无效。

工程款依据《建设工程司法解释》第二、第三条的规定进行。

《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第38条和第40条分别规定了工程建设应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。

第39条规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回：

给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。

（2）关于违法分包过程中管理费

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第13条是关于违法出借资质或者非法转包过程中违法征收管理费的规定实践中对于是否收缴管理费存在3种做法：

第1种做法是按照《建设工程司法解释》的规定，将实际收取的管理费作为违法所得予以收缴；第2种做法是对管理费不予收缴，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，予以支持；第3种做法是对管理费不予收缴，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。

对于已经实际收取的管理费，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第13条的规定，属于违法所得，不应予以保护，应当按照《建设工程司法解释》第4条的规定予以收缴。

对于约定的管理费，因尚未实际发生，对此不属于收缴的对象。

出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，应根据其实际参与管理情况而作不同对待：

出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量，原则上管理费比例在工程价款的50%-10%之间。

未实际提供管理服务的，对该请求不予支持。

（3）黑白合同

《建设工程司法解释》第21条规定：

“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

”但是如果依法属于强制招投标所签订的合同，根据《招标投标法》第3条对此有明确规定。

强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第52条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。

1.自助招标过程中的黑白合同

对此问题实务中存在两种意见：

一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。

另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。

笔者赞同此说，因为《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。

根据《招投标法》，如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效。

这种行为属于典型的虚假招投标，违反了我国《招标投标法》第43条、第55条的规定。

如果“黑合同”签订在中标之后，但是对“白合同”的实质性内容进行了变更，也被视为无效，这种行为违反了《招标投标法》第46条的规定。

在实践中往往是建设方利用自身的优势地位迫使施工方接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。

　　但这里要注意，首先，此法是《招标投标法》的法条，适用于招标投标的项目，而对于议标或直接发包的项目则不适用。

而且招投标活动应该仅为《招标投标法》规定的必须招投标的项目，对不是必须招投标的项目，当事人仅仅是为了办理建设手续而进行的徒具形式的招投标，也不应该适用本条。

其次，适用此条的前提应该是中标有效。

只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”的成立合法有效时，才适用第46条。

2.非强制招标也非自助招标情形下，备案合同与自主签订合同不同

实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。

当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？

笔者认为，未备案的合同不应认定为黑合同。

因为备案与否并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。

此处对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。

（根据合同内容结合是否是双方当事人的意思表示综合判断）

（4）实际施工人问题研究

1.关于如何认定实际施工人

实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。

就该问题，最高人民法院法官冯小光在《建设工程施工合同司法解释之解读》中对于实际施工人做了如下阐释：

“实际施工人这个概念，想表达的内容是无效是建筑施工企业合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。

主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人

各地高院的观点：

《江苏高院指南》规定：

为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。

《安徽高院指导意见》第1条规定：

“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。

”第2条规定：

“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。

”

《山东高院纪要（2011年讨论稿）》规定：

实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

《北京高院解答》规定：

“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

综述：

1.存在在无效的建设工程施工合同的前提下2、实际施工人是非个人主体

判例支持：

最高人民法院民事判决书（2011）民提字第104号

2.实际施工人向发包人追索工程款应该当受到新民诉法关于建设工程施工合同按照“不动产纠纷”专属管辖的限制。

（5）质量瑕疵的，发包人以此为由不支付工程款

对此有两种观点：

否定说认为，在承包人未履行维修义务的情况下，发包人并不享有拒付工程款的先履行抗辩权；肯定说主张，在承包人完成的建筑具有瑕疵，而瑕疵可归责于承包人之事由所致者，承包人应负不完全给付的债务不履行的责任，此项责任与发包人的报酬支付义务构成对待给付，发包人得以承包人于瑕疵修理前乃尚未完成给付为由，而拒绝给付报酬。

笔者赞同肯定说，根据我国《合同法》第67条规定：

“当事入互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

”行使先履行抗辩权，要符合当事人互负债务，以及有先后履行顺序的条件。

而质量瑕疵违约责任与工程款支付义务立于对待给付，符合行使先履行抗辩权的构成要件。

当然，在当事人约定保修条款的情况下，质量瑕疵违约责任的程度应与维修保证金金额相当。

实践中存在着大量的发包人出具了验收合格手续，承包人主张工程款的，发包人能否以质量存在瑕疵，主张先履行抗辩权。

笔者认为，只要出具了验收合格手续后，应视为发包人已放弃质量抗辩，此时发包人再以工程质量不合格而拒付工程款的不予支持。

但是如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，发包人可以主张质量瑕疵违约责任而抗辩，拒付工程款。

对于其他可整改或者外露的质量问题，承包人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。

《民事审判指导与参考》关于建设工程合同的指导意见：

1.实际施工人请求支付无效建设工程施工合同约定的工程进度奖励金的，人民法院不予支持

2.《合同法》第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权，尽管根据“房地一体处分”原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力

3.建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。

实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。

4.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人无权选择依据合同约定或者实际结算额来支付工程款，必须按照合同的约定。