夏某与物业公司加班费劳动争议案.docx

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夏某与物业公司加班费劳动争议案

2009年2月，夏某向某区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，在仲裁申请书事实与理由部分夏某称“我自2004年11月到物业公司工作，担任水暖维修工。

自我入职后休息日以及法定节假日均未能休息，并且平时也经常有加班情况，但是物业公司从未安排倒休也未依法支付加班工资。

另外物业公司从未给我缴纳养老保险，2009年1月23日，物业公司违法解除了双方劳动合同。

故：

1、要求支付2004年11月至2009年1月违法解除劳动合同的双倍赔偿金；2、要求支付解除劳动合同待通知金；3、要求支付2004年11月至2008年12月平日、双休日以及法定假日加班费；4、请求支付拖欠加班费的25%经济补偿金；5、请求支付2004年至2009年带薪年休假工资；6、请求支付未上养老保险的赔偿金。

仲裁审理准备：

代理律师接受案件的委托后，向物业公司相关人员了解到关于本案的基本事实如下：

1、关于物业公司解除与夏某劳动合同的事实

2009年1月20日，按照物业公司的排班夏某负责夜勤值班，值班时间是当晚19点至次日8点，当晚22点30分物业客服接到业主报修下水道堵塞，23点40分，物业客服又接到业主报修暖气跑水。

物业客服人员接到报修电话后，随即电话通知值班人夏某并说明情况，按照《值班管理制度》的规定，夏某应当在15分钟内予以维修处理。

但是夏某表示22：

00以后报修的，公司应发加班费，否则自己就不干。

后来物业管理站的站长亲自打电话通知夏某，夏某以相同理由拒绝维修。

管理站站长只好连夜乘坐出租车到小区，临时安排副站长和一名维修工维修，导致延误维修一个多小时。

依据物业公司的《值班管理制度》第十五条：

“夜勤值班期间要做好接报修记录，急报修任务须在十五分钟内到达现场进行抢修，否则视为严重违纪违规，按照《员工手册》有关规定处理。

”物业公司认为夏某在值班期间，拒绝维修的行为已构成严重违纪，遂作出解除劳动合同的决定并将解除劳动合同通知书送达给夏某。

2、关于夏某主张的加班费的事实

物业公司称，由于物业服务的特点，物业公司安排维修岗位员工执行六天工作制，即每周工作六天，休息一天。

物业公司与夏某签订的劳动合同中明确约定：

每周休息一天，周六日加班每天付给加班费83元。

自2006年12月，经区劳动行政部门审批，物业公司对维修岗位执行综合计算工时制度。

由于物业服务的需要，公司安排维修岗位员工每周一至两次的夜勤值班，值班的方式为22点之前在物业公司办公区内；22点以后回家休息，但是应当保证手机夜间开机。

夜勤值班期间，值班人员如发生业主急报工作的，次日领导安排补休或支付延时加班费，夜勤值班每班次物业公司发放四元的夜勤费。

3、关于养老保险缴纳的事实

物业公司称，夏某2004年11月入职，当时物业公司曾向社保部门咨询，社保部门答复外地农民工应当参加工伤和医疗保险，养老和失业保险企业可以选择是否缴纳，所以物业公司为夏某缴纳了医疗保险和工伤保险，养老和失业保险一直到夏某离职确实未予缴纳。

经过向物业公司相关人员询问情况以及对相关证据材料的审查，结合夏某的仲裁请求事项，代理律师向物业公司提出本案的诉讼思路和存在的法律风险：

1、关于夏某要求支付2004年11月至2008年12月平日、双休日以及法定假日加班费的请求事项。

在仲裁请求中夏某要求支付加班费的金额高达十万元，此项请求应当是本案庭审方案的重点。

司法实务中，关于加班费的劳动争议案件劳动仲裁委和法院一般仅审查双方劳动关系终止或解除前两年内的，即对于两年之内的加班费争议由用人单位承担举证责任，两年之外的加班费争议，按照“谁主张，谁举证”的原则，确定由劳动者承担举证责任。

因此在本案中，对于夏某主张的2004年11月至2006年12月期间的加班费物业公司可以忽略，不必发表答辩意见和提交证据。

本案答辩和庭审辩论的重点：

一是阐述物业行业的特殊性，强调物业公司安排夏某的值班期间是可以休息的，只是在接到报修时夏某才发生维修工作，并且物业公司已经支付了夜勤费，夏某值班的行为不应视为加班；二是由于物业公司经审批实行综合计算工时制度，员工周六日的出勤时间应当累计计算，不应按照休息日加班标准计算。

2、关于夏某要求支付2004年11月至2009年1月违法解除劳动合同的双倍赔偿金的请求事项。

虽然夏某2009年1月20日值班期间，拒绝维修的行为属于违反劳动纪律，并且给物业公司的管理造成不良影响，但是物业公司解除夏某劳动合同的决定较难获得仲裁的支持。

原因主要有两点:

一是夏某当晚的违纪行为，物业公司缺乏直接的录音录像证据证明，唯一的证人管理站站长，由于是物业公司的员工，与物业公司存在利害关系，其证言的证据效力较弱；二是虽然物业公司的《值班管理制度》已向夏某培训过，有其签字的培训记录，但是司法机构在审理劳动争议时，享有一定的司法裁量权，有权决定是否适用用人单位的规章制度作为裁判的依据。

3、关于养老保险赔偿问题和年假赔偿的请求事项。

关于外地农民工的养老保险赔偿问题和年假未休的工资赔偿问题，由于相关的法律、法规有明确规定，代理律师认为不作为答辩的重点。

仲裁审理阶段：

仲裁开庭审理时，代理律师答辩的意见主要是：

一是强调物业服务的特殊性，夏某的行为严重影响物业公司的管理，损害了业主的利益，属于严重违纪的行为；二是主张物业公司的《值班管理制度》已向夏某培训，夏某明知值班管理制度而故意违反，物业公司有权依法解除双方的劳动关系；三是夏某在物业公司工作期间的休息日加班费已经足额支付。

双方各自向仲裁委提供了相应的证据，其中夏某提供的证据包括：

劳动合同书、解除劳动合同通知书、工资帐户明细、2004年11月至2008年12月期间部分月份值班记录的原件和复印件。

代理律师向仲裁庭提供的证据包括：

2007年至2008年度夏某的考勤记录、2007年至2008年的夏某本人工资发放记录、物业公司的值班管理制度、值班管理制度培训签到表、管理站站长的证人证言。

夏某和物业公司双方在仲裁庭审理过程中质证意见集中在：

一、2009年1月20日值班期间，夏某是否拒绝维修的事实

仲裁质证过程中，夏某深知若承认自己当晚值班期间拒绝维修的事实，将可能导致仲裁委支持物业公司解除劳动合同的决定，对自己不利，遂拒绝承认值班期间曾拒绝维修的事实。

当物业公司的证人管理站站长出庭作证时，夏某主张管理站站长与物业公司有利害关系，其证言的真实性不认可。

二、关于夏某2007年至2008年期间是否存在加班

仲裁质证过程中，夏某对于物业公司提供的纸质考勤记录，认为没有本人的签字，是物业公司伪造的。

夏某主张其每周六日全部加班，并且从未倒休过。

每周都有一至二次的值班，也未安排补休。

夏某对于物业公司提供的工资支付明细，认为没有本人的签字，其中发放加班费的记录是物业公司修改过的，夏某主张从未领取过加班费。

仲裁裁决：

仲裁经过审理后，于2009年5月作出裁决，裁决主文的表述如下：

关于夏某要求支付违法解除劳动关系双倍赔偿金的请求，物业公司未就夏某违纪的事实提供充分证据予以证明，因此根据《劳动合同法》第八十七条的规定，本委予以支持夏某的请求。

关于夏某要求支付双休日加班费的请求，双方均就夏某的出勤情况向本委提供了证据，但是依据现行法律规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的，应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

劳动争议案件中，用人单位就职工两年内的考勤情况负有举证责任，故应由物业公司承担不利的后果。

关于夏某要求支付值班费的请求，物业公司虽以值班费不能以加班费计付为抗辩理由，但是根据《值班管理规定》第十三条规定：

维修工值班为正常工作，必要是可轮休或补休，故物业公司应当按照平日延时加班的支付标准支付夏某加班值班费。

仲裁裁决：

支付夏某2007年1月至2008年12月周六日的加班费及值班期间的加班费；支付夏某违法解除劳动关系双倍赔偿金。

仲裁裁决分析：

本案，仲裁委将证明夏某是否存在加班的举证责任分配给物业公司，由于夏某质证时不认可物业公司提供的纸质考勤记录，仲裁委继而裁判物业公司承担举证不利后果，认定夏某2007年至2008年周六日全部加班，属于适用举证分配错误。

实务中，用人单位保存的考勤记录不论是纸质考勤、指纹考勤或门禁系统的考勤记录，相当多的用人单位都没有要求员工每月签字确认。

由于用人单位提供的考勤存在瑕疵，在发生劳动争议劳动者不认可考勤真实性的情况下，仲裁委可以不采信。

但是对于劳动者提出加班费的请求事项，仲裁委应当按照“谁主张，谁举证”的举证分配原则，要求劳动者提出存在加班的证据。

如本案中，夏某应当提供证明存在周六日加班的初步证据，仲裁委才可以物业公司提供的考勤记录存在瑕疵为由，裁决物业公司承担不利后果，支付夏某的加班费请求。

而在本案中，夏某关于其周六日加班的主张，未向仲裁庭提供任何证据，只有其本人的陈述，不应予以采信，仲裁委关于加班事实的举证责任分配是错误的。

本案审理阶段，代理律师向仲裁委阐述了物业管理的特点，说明物业公司安排夏某值班，但值班期间夏某可以自由安排休息时间，仅在发生业主急修等情况时，发生维修工作。

从夏某提供的值班记录来看，夏某值班记录显示，夜间值班期间发生的急修在每个月内只有二、三次，并且次日物业公司为其安排了补休，同时物业公司支付夜勤费四元。

夏某的值班行为不应认定为加班，仲裁裁决认定夏某的值班属于加班，并按照延时加班计算加班费属于事实认定错误。

鉴于仲裁裁决的错误，代理律师经与物业公司协商后，就本案向区法院提出了诉讼。

法院审理阶段：

质证阶段，物业公司的证人管理站站长再次出庭作证，证明2009年1月20日，夏某负责夜勤值班，但是夏某以加班为由拒绝维修的事实，夏某对于证人的证言如同仲裁审理时一样矢口否认，但在法官的多次追问下，夏某当庭承认属于事实，但主张当时并非自己拒绝维修，只是因管理站站长未同意给其加班工资，才未去业主家维修。

一审辩论阶段，代理律师重点发表了两点辩论意见：

1、夏某不服从值班管理制度的行为，属于严重违纪，物业公司依法解除劳动关系的决定应当支持。

夏某在仲裁阶段和法庭阶段均回避其拒绝维修的事实，表明夏某是明知其做法是严重违反劳动纪律。

夏某在值班期间拒绝维修的行为，严重扰乱了物业公司的员工管理秩序，并实际造成物业维修服务延时，给物业公司造成不良的影响，请求法院支持物业公司作出的解除与夏某劳动关系的决定有效。

2、夏某在物业公司值班期间，其中19点至22点期间，夏某在没有报修电话时是一直休息的，22：

00以后，夏某是在家休息，物业公司只是要求保持手机开机，并且夏某值班期间发生报修工作的，物业公司实际已安排次日补休，夏某认为值班属于加班的主张不应被支持。

一审判决：

一审中，由于夏某坚持仲裁裁决的内容，经法院调解双方未能达成协议。

2009年8月份，一审法院依法作出一审判决。

判决主文表述为：

2009年1月20日晚，夏某虽未按照物业公司要求从事维修工作，但物业公司另行安排其他人员进行了维修，夏某的行为并未给物业公司造成严重损失。

物业公司以夏某严重违反劳动纪律为由解除劳动合同不妥，但由于夏某已收到解除决定书并且同意与物业公司办理离职手续，应视为双方协商解除，物业公司应支付夏某解除劳动合同的经济补偿金。

根据夏某提供的值班记录，夏某工作期间存在值班情况，但是夏某的值班时间不应认定为加班时间，且根据物业公司提供的工资发放清单，物业公司已经支付夏某工作期间的值班费及加班费，夏某主张加班费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

一审判决评析：

一审法院