商品房认购书的效力认定.doc

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商品房认购书的效力认定（2008-10-2215:

25:

18）

   近日，本人办理一个涉及商品房买卖纠纷的案件，具体案情如下：

   甲于2007年与某开发商订立了一份认购书，内容为：

甲认购某套房屋，单价和总价约定明确，甲在签订认购书时支付2万元定金，在签订认购书后一个月内付清首付款的尾款，剩余款项以按揭贷款方式购买。

另约定在具备签订商品房买卖合同条件下，开发商通知甲来订立商品房买卖合同。

   认购书签订后，由于开发商一直没有取得预售许可证，双方也一直未能签订商品房买卖合同。

后来，由于房地产市场的低迷和银行资金的收紧，且此项目规模不大，无法办理按揭贷款。

在取得了预售许可证后，开发商通知甲来协商付款方式的变更。

开发商要求甲一次性付清全款，甲不同意，要求先付80％，余款在交房时支付，双方未协商一直。

后开发商将此套房屋另行出售给其他人。

  现甲起诉至法院，诉讼请求为：

1、要求开发商双倍返还定金共计4万元；2、要求开发商继续履行合同。

本人作为开发商的代理人出庭。

  本案中，甲的代理律师认为，认购书就是商品房买卖合同，即然双方已经签订了商品房买卖合同，就应当履行，开发商应当交付房屋，若不能交付的，应当提供其它房屋。

同时，还认为开发商没有与甲签订商品房买卖合同，已经违反了认购书的约定，应当承担双倍返还定金的责任。

  本人认为，认购书仅仅是一份为了将来签订商品房买卖合同而订立的一份协议，并不是商品房买卖合同。

而且，本案中导致无法订立商品房买卖合同的责任也不再于开发商，开发商不应当承担双倍返还定金的责任。

甲的诉讼请求本来就是矛盾的，即然要求了按照担保法的规定双倍返还定金，就视为不再要求继续履行合同，则不能要求开发商还承担交付类似房屋的义务。

法院最终认可了本人的意见，判决开发商仅返还定金。

   本案争议的焦点，其实就是对认购书的性质的认定。

本人再次略作分析，供各位朋友在以后签订认购书时参考。

   就认购书等类似的订购协议、预定协议等，最高人民法院的司法解释有明确规定。

认购书不能简单的认定为商品房买卖合同，除非符合以下条件时，才能认定为买卖合同：

   1.具备《商品房销售管理办法》第16条所规定的主要内容，具体包括：

当事人名称、商品房基本情况、销售方式、价款的确定方式以及付款方式、交付条件和时间、装饰设备标准、水电燃气通讯道路绿化等配套设施和公共设施的交付承诺、公共配套设施产权归属、面积差异处理方式、产权登记事宜、解决争议的方法、违约责任以其其它约定事项等共计13项内容。

而且这些内容应当是全部具备。

   2、出卖方已经按照约定收受购房款。

   同时具备上述两个条件的认购协议，才能认定为是商品房买卖合同。

而我们通常所签订的认购协议，一般仅约定了房屋的位置，价格和付款方式，其它主要条款并不具备。

同时，在签订认购协议后所交付的款项，都是定金。

因此，这时所签订的认购书，并不是商品房买卖合同。

一旦开发商不和购房者继续签订商品房买卖合同，购房者是不能要求开发商交付房屋的。

   即然认购书是一份协议，协议的双方就应当按照协议约定履行各自的义务。

认购书中所交纳的定金，从其性质上来看是立约定金的性质。

即为了保障今后要订立商品房买卖合同而设定的定金条款。

在认购书中，双方所承担的主要义务，就是在具备订立商品房买卖合同条件下，本着诚实信用原则就商品房买卖合同的条款进行协商，从而订立商品房买卖合同。

如果在具备订立商品房买卖合同条件下，双方对商品房买卖合同的具体条款无法协商达成一致，此时应根据是否有一方违反了诚实信用原则来判断归责原则。

比如开发商制订了显失公平的霸王条款，购房者不同意从而无法订立合同，则可以要求开发商承担双倍返还定金的责任。

或者如果购房者无正当理由拒绝签订合同，则不能要求返还定金。

如果因为不能归责于任何一方的事由导致不能订立合同的，开发商应当返还定金。

   就本案而言，开发商仅承担返还定金责任的原因，就在于不能订立商品房买卖合同的责任不能归责于开发商。

在订立认购书时，该项目是否可以办理按揭购房，合同的双方并不确定。

且办理按揭购房程序的审查和确定义务，不由开发商来承担，是由银行决定的。

即然开发商没有过错，且双方无法就变更付款方式达成一致意见，自然无法订立商品房合同。

根据立约定金的规定，开发商就只有返还定金了。

    基于认购书的法律性质，建议购房者在开发商具备销售商品房的条件下，直接与开发商签订商品房买卖合同，这样能够更好的保护自己的合法权益。

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